裁判字號：臺灣士林地方法院89年訴字第24號民事判決
裁判日期：民國89年12月21日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣士林地方法院民事判決八十九年度訴字第二十四號
原告 高新富 訴訟代理人 吳家業 律師被告 高新豐 住右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：
主文被告應將座落台北市○○區○○段一小段四五三地號（面積三十七平方公尺）、四五四地號（面積三十四平方公尺）土地，權利範圍全部，以台北市建成地政事務所民國七十五年大同字第０七四七五０號收件，於民國七十五年十二月三十一日登記，存續期間自民國七十五年十二月二十七日至民國八十年十二月二十七日，權利價值債權額新台幣肆佰萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：原告高新富係被告高新豐之弟，本件台北市○○區○○段一小段第四五三地號、四五四地號二筆土地，以台北市建成地政事務所民國七十五年大同字第０七四七五０號收件之抵押權設定，其登記日期為七十五年十二月三十一日，擔保權利價值範圍為債權額新台幣四百萬元，存續期間為七十五年十二月二十七日至八十年十二月二十七日，清償日期為八十年十二月二十七日。今已逾存續期間及清償日期多年，惟兩造間卻從未發生債權債務關係。按抵押權為擔保物權，屬從權利，其有效成立以受擔保主權利之發生為前提，本件抵押權所擔保之主債權從未發生，並已確定不發生，則本件抵押權即不能有效成立，其登記即屬無效，從而原告自得請求被告塗銷。
三、證據：提出土地登記謄本二份、戶籍謄本一份為證、並聲請訊問證人 高牡丹 、 孟高碧霞 。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，作何聲明或陳述。
丙、本院依職權向台北市建成地政事務所函調該所七十五年收件大同字第七四七五號登記申請案件影本九張，及向內政部警政署入出境管理局函調被告高新豐之出入境紀錄。
理由
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情事，應依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張其所有之台北市○○區○○段一小段四五三、四五四地號土地，存有以被告為權利人，於台北市建成地政事務所七十五年十二月三十一日登記之權利價值債權額新台幣四百萬元之抵押權等事實，已據其提出土地登記謄本等為據，而原告主張系爭抵押權所擔保之債權從未存在，且已逾存續期間及清償日期，故所擔保之債權確亦確定不發生之事實，亦據證人即兩造之姐高牡丹、孟高碧霞到庭證述「高新豐說要移民，需要資產證明，所以向高新富借土地權狀及印章，他要如何辦我們不清楚．．．」「在七十五年間我們沒聽過這件事（指原告欠被告錢之事）」等語，足見原告指稱系爭抵押權非為擔保特定債權而設定，應非子虛，且參以兩造係兄弟關係，且系爭抵押權登記，並無利息、遲延利息、違約金之約定等情，亦有戶籍謄本、及本院向台北市建成地政事務所調閱之土地建築改良物抵押權設定契約書附卷可憑，益見系爭抵押權之設定與交易慣例不符，被告經通知未到場爭執，且未提出書狀作何聲明或陳述，原告之主張，自堪信為真實。
三、按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。（最高法院八十四年度台上字第一六七號裁判要旨參照），又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；本件原告主張兩造間無債權債務關係存在，應屬消極確認，而按消極確認之訴，應由被告負舉證責任；又消極確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。此有最高法院十九年上字第三八五號、四十二年台上字一七０號判例要旨足資參照。本件原告主張兩造間無債權債務關係存在，系爭抵押權之設定，無被擔保之債權存在，故依前揭法條及判例意旨，自應由被告就債權關係存在之積極事實，負舉證責任。本件被告既未到場舉證確有抵押權所擔保之債權存在，而原告主張兩造間並無債權債務關係存在，亦無設定抵押權之合意，既經認定已如前述，從而系爭抵押權之登記對於原告上開不動產所有權有所妨礙，原告依法請求塗銷系爭抵押權，於法有據，應予准許。
四、據上論結：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十二月二十一日
台灣士林地方法院民事第二庭~B法官劉穎怡右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴應於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年十二月二十九日~B法院書記官陳雪麗