裁判字號：臺灣士林地方法院88年訴緝字第56號刑事判決
裁判日期：民國89年12月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決八十八年度訴緝字第五六號
公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人林耀泉
許進德陳凱平右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十七年度偵字第七八八八號、第七九一八號）及移送併辦（八十八年偵字第四○號及八十七年核退字第二二五號），本院判決如左：
主文丙○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。未扣案新台幣貳萬元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之安非他命伍小包（共計驗後淨重肆點伍壹公克）沒收銷毀之。
事實
一、丙○○前有妨害風化及多次違反麻醉藥品管理條例案件等前科，民國八十四年間又因違反藥事法及麻醉藥品管理條例案件，分別經本院判處有期徒刑一年六月及七月，經裁定應執行有期徒刑一年十一月，於八十六年十一月三十日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，明知安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，竟基於販賣安非他命以圖得不法利益之概括犯意，連續自八十七年五月底起至同年七月十九日間，在台北市○○區○○路一段六十四號住處及台北市○○區○○路與雨農路口等處，以每次二小包（不詳重量）新臺幣（下同）二千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予其友人丁○○五次。嗣為警於同年七月二十六日在臺北市○○○路、延平北路口查獲丁○○持有安非他命，經丁○○供出安非他命係向丙○○購買，經警指示丁○○以電話佯向丙○○表示要再購買二千元之安非他命，丙○○再基於同一之販賣安非他命之犯意，於同年七月二十六日凌晨三時三十分許於臺北市○○區○○路、雨農路口欲販賣給丁○○，員警經丁○○指認無誤後上前盤查，丙○○見狀即將隨身攜帶藏於火柴盒內之五小包安非他命（共計驗後淨重四點五一公克）丟棄，為警發現查扣，因悉上情。嗣丙○○於施用毒品接受觀察勒戒出所後，再於同年八月某日及同年十一月底，再承前相同之販賣安非他命之概括犯意，在前揭住處門口及乙○○台北市○○○路○○○巷○○號五樓之一住處樓下等處，以每次每包（約三、四公克）五千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予乙○○二次，經警於乙○○前揭住處查獲乙○○後循線查知上情。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報請台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺北縣警察局三重分局報請臺灣士林地方法院檢察署移送併辦。
理由
一、訊據被告丙○○固不否認認識丁○○及乙○○二人等情，惟矢口否認有販賣安非他命之犯行，辯稱：因為 伊買 的安非他命比較便宜，因此該二人有託伊買安非他命，只是作轉手工作，八十七年七月二十六日為警查獲之安非他命，並非伊所有，當天是因為丁○○打電話告訴伊要還伊錢，伊才會前往中正路與雨農路口被警查獲云云。但查，（一）、被告於八十七年五月底起至同年七月十九日間，在被告前揭住處及台北市○○區○○路與雨農路口等處，將每二小包二千元價格之安非他命交予丁○○共五次，每次各收受二千元之價款等情，業據證人即丁○○於警、偵訊及本院訊問時供述詳確，且被告於本院訊問時亦供承在卷，雖被告辯稱沒有販賣營利之意圖，惟查，被告既於本院訊問時已明確供稱：「伊幫忙丁○○買安非他命，可以順便跟他一起吸，可以吸免錢的安非他命」等語，且證人丁○○亦為相同之證述（均見本院八十九年十一月十六日之訊問筆錄第十頁、第七頁），足認被告確有販入安非他命以出售他人，而從中賺取「免費施用安非他命」之不法利益之意圖甚明。（二）、又被告於八十七年八月及十一月底，在被告前揭住處門口及乙○○上開住處樓下等處，將每包約三、四公克之安非他命交予乙○○共二次，每次各收受五千元之事實，業據證人乙○○於警、偵訊時證述明確，且被告於本院審理及訊問中亦自承：「伊與乙○○在看守所認識‧‧因為伊買的比較便宜，乙○○有託伊買過安非他命」（見本院八十九年十二月七日之審理筆錄第六頁）、「如果約在乙○○家樓下，伊會先去拿錢，然後去買，買完之後交給乙○○，就會順便上去一起吸食，如果約在路邊，沒有場所可以吸，我會把安非他命交給他，然後說一包分給我回家吸」等語（見本院八十九年十一月十六日之訊問筆錄第十二頁），雖乙○○嗣於偵訊時及本院訊問時改稱：「（問）是否說安非他命向丙○○購買？（答）當時是警察逼的」（見八十八年一月十八日之偵訊筆錄）及「之前因為與丙○○有金錢糾紛，而且知悉丙○○有在吸食安非他命，才說是他」等語（見本院八十九年四月二十日之訊問筆錄），然查乙○○嗣後改稱之詞不僅矛盾且不一致，自屬迴護被告與卸責之詞，不足採信。因此亦堪認被告也有前述圖得免費施用安非他命之不法利益之而販賣毒品之意圖。（三）、至於被告另以八十七年七月二十六日為警查獲之安非他命，並非伊所有，且當天是因為丁○○打電話告訴伊要還伊錢，伊才會前往中正路與雨農路口云云置辯，惟查，當日查獲被告並起出毒品之經過，業經證人即查獲之員警 易湘泉 及鄭光達於偵訊時分別證述明確，且據證人丁○○於本院訊問時證稱：「（問）當天配合警方查出販賣毒品的上源？（答）警察叫我打電話，我就打，當天是用行動電話聯絡的。（問）當天怎麼跟被告說？（答）因為我之前都是跟被告拿的，我就打電話給被告拜託他再幫我拿二千元。（問）問打電話的時候，警察是否在旁邊？（答）是的。」屬實（見本院八十九年十一月十六日之訊問筆錄第六頁），且參酌被告於警訊中承認扣案之五小 包晶體 （經檢驗後，均有檢出甲基安非他命成分，有台北市政府警察局刑事警察大隊八十七年八月十八日北市刑毒鑑字第八七六三○九一五○○號鑑驗通知書一紙附卷可稽）是其所有，且嗣於本院審理中亦未作警訊筆錄係出於非任意性之供述，以及被告於本院訊問時供述：「當天丁○○打電話給我的情形是我們都會用術語，都說他要還我錢，在老地方見，這個意思就是他曾經有拜託我買過，他所說的意思就是要再拜託我幫他買」等情（見同日訊問筆錄第十頁），自堪認定扣案之五小包安非他命（共計驗後淨重四點五一公克），為被告所有之物。從而，被告前揭所辯應係事後掩飾卸責之詞，尚不足採信，事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按販賣毒品，不以販入後復行賣出為構成要件，僅須以營利為目的將毒品販入或賣出，有一及此，其犯罪即屬完成，有最高法院二十五年非字第一二三號判例、六十八年臺上字第六０六號判例及八十年臺上字第四九九二號判決可資參照；次按施用毒品者係配合警方向被告偽稱欲再購買毒品，實際上其雖無購買毒品之真意，惟被告與施用毒品者聯絡後，既已依約攜帶毒品前往交易，其即有販賣毒品之故意，並已著手實施販賣毒品之行為，僅因購毒者無購買之真意，且遭埋伏之員警當場逮獲致未完成販賣該毒品之行為，惟仍應構成販賣毒品未遂罪。又按安非他命為第二級毒品，觀諸毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定甚明。核被告丙○○於八十七年五月底起至同年七月十九日間販賣安非他命予丁○○五次（證人丁○○證稱在被告家中買過安非他命三、四次，在中正路與雨農路口買過二次，被告對於時間及次數均不爭執，應以有利於被告加以計算）及八十七年八月及十一月某日販賣安非他命予乙○○二次之部分，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；八十七年七月二十六日販賣安非他命之部分，因丁○○該次乃為配合警方辦案，本身無購買安非他命之真意，是該次行為，客觀上無達成既遂之可能，自僅能止於未遂，是此部分係犯同條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，公訴人認此部分為既遂，容有未洽。被告於販賣安非他命前後非法持有安非他命之低度行為，當為其販賣安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。其先後數次販賣安非他命之犯行（含上開既遂及未遂部分），時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定以販賣既遂論以一罪，並加重其刑。又被告曾受事實欄所述有期徒刑之執行，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一紙附卷足憑，其於有期徒刑執行完畢五年以內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑（法定刑無期徒刑部分依法不得加重，僅就有期徒刑及併科罰金部分加重）。至於被告販賣安非他命予乙○○之犯行，雖未經檢察官起訴，然與起訴判決有罪部分，既具連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自得由本院併予審理，附此敘明。爰審酌被告之素行、僅為一己之私便販賣毒品、販賣之次數、販賣毒品對人身健康及社會治安之影響程度甚鉅，及被告犯罪後猶飾詞狡辯等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、至未扣案二萬元（賣予丁○○安非他命一次之價金為二千元，共計販賣五次，賣予乙○○安非他命一次之價金五千元，共計二次），為被告犯罪所得財物，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。而扣案之安非他命五小包（共計驗後淨重四點五一公克）為違禁物且為當場查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收並銷燬之。
四、至於臺灣士林地方法院檢察署八十八年九月二十二日甲○揚八八偵九三六四字第六八四一號函，檢送該署八十八年度偵字第九三六四號被告丙○○涉嫌販賣毒品案一宗，請求併案審理，併辦意旨略以：被告丙○○自八十八年七月初起，在台北市○○區○○○路交流道陸續購得安非他命，並以不等之價格販賣給綽號 建國 、英雄、猴子、 阿泉 、 阿良 、 阿加 、 張郎 、 目鏡 、 阿東 等人圖利，因認被告丙○○所涉有販賣第二級毒品罪嫌，與已起訴之販賣第二級毒品罪間有連續犯之裁判上一罪關係云云。惟查，併辦事實與本件起訴效力所及而認定之時間已相隔約八個月之久，且被告於本院審理時始終否認有販賣之情，再參之證人即綽號「英雄」之 賴存元 於本院訊問時亦否認有向丙○○購買過安非他命，則依所扣案之安非他命及有記載人名與數字之紙張，均尚難遽認併辦部分之事實與本件起訴部分，有何連續犯之裁判上一罪關係，應非本件起訴效力所及，本院無法加以審理，應退回檢察官另行依法處理，併此敘明。
五、又被告丙○○於本院訊問時自承有使用二支俗稱「 王八機 」行動電話等情（見八十九年十一月十六日之訊問筆錄），並有相關之原始申請裝機之資料附卷可參，則被告不無另涉違反電信法罪嫌，應由檢察官另行處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條判決如主文。
本案經檢察官林曉芳到庭執行職務。
中華民國八十九年十二月二十一日
臺灣士林地方法院刑事第一庭
法官林政佑附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第二項