臺灣高等法院93年度重上字第174號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院93年重上字第174號民事判決

裁判日期：民國93年08月17日

裁判案由：確認抵押權不存在

臺灣高等法院民事判決九十三年度重上字第一七四號
上訴人庚○○訴訟代理人 李克欣 律師
魏翠亭 律師右一人複代理人 陳恩民 律師被上訴人己○○○
戊○○丙○○丁○○乙○○甲○○共同訴訟代理人 彭火炎 律師
張玉琳 律師右當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國九十三年二月十一日台灣新竹地方法院九十二年度重訴字第一三九號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年八月三日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠訴外人 徐錦光 所讓與上訴人者，係訴外人徐錦光對於訴外人 徐明增 所有新台幣
（下同）數千萬元債權中之一千萬元本金及其利息債權，並非原判決附表所示兩張支票（下稱系爭兩張支票）之票據債權。而上訴人既曾將系爭兩張支票交還訴外人徐錦光提示兌領而未果，再由訴外人徐錦光將系爭兩張支票及退票理由單交還上訴人執有保管，則訴外人徐錦光於交還前予以影印，並基於保全債權之原因而持以聲請核發支付命令及聲請強制執行，乃極合乎情理之事。
㈡訴外人徐錦光對訴外人徐明增迄至民國（下同）八十八年十二月十六日止，確
對訴外人徐明增有二千三百五十萬元之本金債權及達五百二十八萬六千一百五十元之利息債權未受清償之事實。
㈢訴外人徐錦光確於九十年一月初，將其前開債權中之一千萬元本金及其利息債
權讓與上訴人，且不但經將上開讓與之事實通知訴外人徐明增，並徵得訴外人徐明增及其父即被上訴人之被繼承人 徐丁癸 之同意。
㈣訴外人徐明增依借據所載約定應給付予上訴人之利息，在上訴人一再催告下，
曾於九十年九月上旬，以訴外人松邑企業有限公司簽發付款人為台灣中小企業銀行新竹分行，票號AU0000000，票載發票日九十年九月二十日，面額二十六萬元之支票一張（下稱系爭九十年九月二十日支票）予上訴人，以為部分清償，惟上開支票經上訴人屆期提示，被以存款不足及拒絕往來戶之理由退票，此即上訴人得以在借款期限（九十五年元月十五日）尚未屆至前，得依借據上所載「利息每月給付，如未給付如同到期」之特約條款，聲請裁定准予實行抵押權之依據。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出八十八年十二月十六日借據、被上訴
人甲○○塗銷抵押權設定登記之地政資料、系爭九十年九月二十日支票及退票理由單、及上訴人存摺封面及收支明細帳為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠原審既已審酌上訴人最高限額抵押所擔保之債權不存在，並非僅以上訴人未自
訴外人徐錦光受讓一千萬元之「票據債權」而為上訴人敗訴之判決，是原判決自無誤認「上訴人係受讓系爭兩張支票債權」之誤會。
㈡被上訴人甲○○於九十年一月十七日塗銷系爭坐落新竹縣○○鄉○○段○○○
○號、一三五之二地號、一三五之三地號、一三五之四地號、一三五之五地號（上開一三五地號土地已因分割，而增加一三五之二地號、一三五之三地號、一三五之四地號、一三五之五地號）土地（下稱系爭土地）之抵押權設定登記，並不足以據為證明上訴人對於訴外人徐明增確有本件債權存在。
㈢系爭九十年九月二十日支票票載二十六萬元之金額，與訴外人徐明增在借據上
所載年息百分之十二、利息每月給付（一千萬元之月息應為每月十萬元）即每月利息十萬元之金額並不相符，尤足以反證系爭九十年九月二十日支票，並非訴外人徐明增為給付利息而支付。
三、證據：援用原審之立證方法。
丙、本院依職權調閱原審九十二年度拍字第一三七號兩造間拍賣抵押物事件全卷。理由
一、本件被上訴人主張：伊等之被繼承人徐丁癸於九十年一月二十日，以其所有系爭土地為擔保，設定債務人為訴外人徐明增、債權人為上訴人，存續期間為不定期之本金最高限額一千二百萬元之抵押權，系爭土地所有權嗣由伊等因繼承取得，並於九十二年一月十七日辦畢登記後，詎上訴人竟於九十二年四月間，以訴外人徐明增借款一千萬元未清償為由，向原審聲請拍賣抵押物。雖上訴人抗辯訴外人徐錦光將其對訴外人徐明增之本金債權一千萬元及其利息債權轉讓與上訴人，並交付系爭兩張支票予上訴人云云，惟訴外人徐錦光與上訴人均分別就系爭兩張支票行使權利，顯見訴外人徐錦光並無轉讓債權予上訴人之意思，且訴外人徐錦光亦已證稱其向上訴人所借用之一、二百萬元尚須還給上訴人，尤見訴外人徐錦光並非將系爭債權讓與上訴人；是訴外人徐錦光與上訴人間並不成立民法上之債權讓與關係，應僅係作為訴外人徐錦光向上訴人週轉金錢之擔保，而非將該債權轉讓予上訴人，則上訴人與訴外人徐錦光間所為債權轉讓既非實在，上訴人即不得向訴外人徐明增行使債權，亦不得對伊等為本件權利之行使，是本件抵押權所擔保之消費借貸債權根本不存在，抵押權既無主債權存在，且伊等已依法為終止抵押契約之意思表示，則上訴人持依上開抵押權設定登記之准許拍賣抵押物裁定，向原執行法院聲請強制執行，亦欠缺合法執行名義而失所附麗等情，求為確認上訴人就被上訴人所共有系爭土地，以新竹縣新湖地政事務所九十年一月十九日新湖字第七四五０號所設定本金最高限額一千二百萬元抵押權所擔保之一千萬元債權不存在；上訴人應塗銷上開抵押權設定登記；原執行法院九十二年度執字第七０一七號拍賣抵押物強制執行事件上訴人對被上訴人所為強制執行程序應予撤銷之判決。
上訴人則以：訴外人徐錦光將其對訴外人徐明增之本金債權其中一千萬元，連同利息債權轉讓予伊，訴外人徐錦光該項債權讓與，除通知訴外人徐明增外，被上訴人之被繼承人徐丁癸亦同意提供其所有系爭土地，設定系爭最高限額抵押權登記予伊，嗣訴外人徐錦光交付面額共為一千零八十萬元之系爭兩張支票予伊，以證明伊確已取得債權之來由始末；至訴外人徐錦光與伊間，係基於何原因、條件而轉讓本件債權，非本件所應探究；縱訴外人徐錦光係將其債權贈與伊，亦非法所不許；再訴外人徐錦光債權讓與後，復持該讓與之債權支票影本聲請核發支付命令，並經確定，應係訴外人徐錦光被訴外人徐明增積欠鉅額金錢，希望於強制執行程序中受較多分配，伊並不知情，且此亦係屬另一法律問題，訴外人徐明增自可就該部分對訴外人徐錦光提起確認債權不存在之訴訟，以資解決云云，資為抗辯。
二、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意就本院九十三年五月三十一日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為主張及辯論（見本院卷第九九頁）。經查被上訴人之被繼承人徐丁癸前於九十年一月十九日提供其所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地為擔保設定債務人為徐明增，存續期限為不定期之本金最高限額一千二百萬元抵押權與上訴人，並於同年月二十日辦畢登記，被上訴人之被繼承人徐丁癸於九十一年七月十日死亡，由被上訴人因繼承而共同取得，並於九十二年一月十七日辦畢繼承登記，嗣該土地經分割而增加一三五之二地號、一三五之三地號、一三五之四地號及一三五之五地號。訴外人徐明增曾於八十八年十二月十六日書立如上證㈠之字據（見本院卷第三三頁背面）予訴外人徐錦光，並曾於九十年一月十五日書立借據（下稱系爭借據）予上訴人，惟上訴人並未依該借據之約定，交付借款一千萬元予訴外人徐明增。上訴人曾持系爭借據為債權之證明文件，向原執行法院聲請以九十二年度執字第七○一七號拍賣抵押物事件，對系爭土地實施強制執行中，迄未終結。另訴外人徐錦光曾於九十年十二月二十六日及同年月三十一日分別提示系爭兩張支票，嗣並聲請原審核發支付命令，並已確定，再持以聲請強制執行之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第九九、八三、一○二頁），並有土地登記謄本（見原審卷第九頁至第十一頁、第四一頁至第五五頁）、抵押權設定契約書（見原審九十二年度拍字第一三七號卷＜下稱系爭拍字卷＞第七頁）、八十八年十二月十六日借據（見本院卷第三三頁背面）、系爭借據（見系爭拍字卷第十二頁）、系爭支票（見原審卷第六二頁）、退票理由單（見原審卷第六三頁）及原審九十二年度促字第一一六三四號、第一六一六二號支付命令（見原審卷第七○、七一頁）可證，且經本院調取原審九十二年度拍字第一三七號拍賣抵押物事件卷宗核閱屬實，自堪信為真實。
三、茲僅就兩造之爭執點，分述如左：㈠按債權讓與者，係指不變更債權之同一性，由債權人與第三人合意，由第三人
受讓該債權而成為原債之關係之債權人而言。如債權人僅係以該債權作為向第三人借款之擔保，而非以移轉債權標的者，即非債權之讓與。又債權讓與既係以債權讓與為標的，則與讓與債權攸關之債權內容及其範圍等事項即屬債權讓與契約之必要之點，債權人與第三人除須對之有所認識外，尚須就其債權內容、範圍等事項互相表示意思一致，債權讓與契約始為成立。且債權讓與契約發生效力時，該債權即行移轉於受讓人，而發生債權主體變更之效果，原債權人已脫離原債權之法律關係，自無從再依原債權之內容對債務人行使權利。
㈡上訴人抗辯訴外人徐錦光於九十年一月初，將一千萬元之債權讓與伊，系爭兩
張支票僅係放在伊處，供作擔保之用云云。惟查系爭兩張支票之號碼分別為：AT0000000、AT0000000，已據訴外人徐錦光分別於九十年十二月二十六日及九十年十二月三十一日為付款之提示而遭退票，有系爭兩張支票及退票理由單可稽（見原審卷第八八、九○、一○三、一○四頁）；又訴外人徐錦光並於九十一年四月一日以訴外人徐明增為相對人，執包括上開系爭AT0000000支票在內之支票，向原審聲請核發支付命令（即原審九十一年度促字第五一七○號－見原審卷第八四頁至第九一頁、第九六頁），再分別於九十二年四月二十五日及同年六月十日以訴外人徐明增為相對人，執包括上開系爭AT0000000支票在內之支票，向原審聲請核發支付命令，（即原審九十二年度促字第一一六三四、一六一六二號－見原審卷第九九頁至第一一三頁），之後，訴外人徐錦光更以上開確定之九十一年度促字第五一七○號支付命令為執行名義，向原執行法院聲請對訴外人徐明增之財產實施強制執行（見原審卷第九二頁至第九八頁）等情，亦為上訴人所不爭執（見本院卷第九九、一二九、一三○頁）；且上訴人復自認：「徐明增所寫借據，是配合徐錦光將系爭支票讓與被告（指上訴人）所寫的，‧‧‧徐錦光將二紙支票讓與被告之時間，應該是在徐明增簽立借據之前，‧‧‧」（見原審卷第七七頁），而訴外人徐明增書立借據之時間為九十年一月十五日（見原審卷第六四頁），則上訴人所云訴外人徐錦光讓與債權之時間應系在九十年一月十五日之前。設訴外人徐錦光果於九十年一月十五日前已將系爭兩張支票交付上訴人作為債權讓與之擔保，其已非系爭兩張支票之執票人，何以仍於債權讓與後之九十年十二月二十六日及同年月三十一日再執系爭兩張支票為付款之提示？又何以再於其後之九十一年間及九十二年間，以債權人地位自居，向原審聲請對訴外人徐明增核發支付命令，且更於確定後，持以為執行名義，向原執行法院聲請對訴外人徐明增之財產實施強制執行，在在均與常情有悖。又上訴人更自認：「．．．我不否認曾經將支票原本交還給徐錦光過，徐錦光說要將票據拿回去行使權利，徐錦光拿回去聲請支付命令，徐錦光去提示兌領後遭退票，徐錦光將支票及退票理由單影印後，（再）將原本交還（給我）」（見本院卷第一三○頁）；再經參酌證人徐錦光在原審到場所證稱：「（我與徐明增是）宗親關係。（徐明增）共欠（我）本金約二千八百九十萬元。有包括系爭支票一千零八十萬元」、「‧‧‧徐明增欠我很多錢，我在九十年初因需要用錢，．．．向他（指庚○○）借錢，溫先生他要有擔保，我就將系爭二張支票給他作為擔保，我每個月要繳約二十幾萬（元）貸款利息，有錢他就給我，不定期不定數額給我，迄今為止，庚○○先生共借給我約一、二百萬元，我都還沒有還他。我向他借的一、二百萬（元）都要還他，如果徐明增先生還我錢，我才有能力還錢給庚○○先生」、「（就系爭兩張支票）有（向新竹地院聲請核發支付命令），我在九十年時雖然將系爭兩張票交付庚○○先生，當時是我與庚○○一起辦理，我要確保我的債權」（見原審卷第一二○頁），足證訴外人徐錦光並無將其對於訴外人徐明增之債權讓與予上訴人之意思，其仍始終以債權人自居。
㈢上訴人雖另抗辯被上訴人甲○○為擔保因訴外人徐錦光將其對於訴外人徐明增
之一千萬元債權讓與予伊，而於九十年一月十七日將渠原設定之抵押權予以塗銷云云。惟查依上訴人所提出之系爭土地異動清冊所載，被上訴人甲○○原為系爭土地之抵押權權利人，已於九十年一月十七日以清償為原因辦畢該抵押權塗銷登記，再於同年月二十日登記權利人為上訴人、債務人為徐明增、權利價值為本金最高限額一千二百萬元之最高限額抵押權（見本院卷第三八、三九頁），充其量亦僅能據為證明系爭土地於系爭最高限額抵押權設定前，原已存有以被上訴人甲○○為權利人之抵押權，尚不足以據為證明被上訴人甲○○係基於清償以外之原因，而應允塗銷該抵押權設定登記，而上訴人復始終不能舉證以實其說，顯難據為有利於上訴人之認定。
㈣至上訴人雖又抗辯經由訴外人徐明增背書交予伊之九十年九月二十日期，面額
二十六萬元，嗣經退票之客票（見本院卷第四○頁），即係訴外人徐明增為支付系爭債務利息而交予伊云云。惟查訴外人徐錦光並未將其對於訴外人徐明增之一千萬元債權讓與上訴人，已如前述。上訴人對於訴外人徐明增既未有任何本金債權，自亦無利息債權可言。是上訴人所為此部分之抗辯，殊不足取。
㈤按最高限額抵押權係為擔保現在已發生或將來可能發生之債權，提供不動產以
為擔保；至設定抵押權時，所擔保之債權是否存在，則非所問（參照最高法院九十年度台上字第一○二二號判決）。本件系爭土地雖為擔保訴外人徐明增所負之債務而設定本金最高限額一千二百萬元之抵押權（見原審卷第十一頁），惟訴外人徐錦光並未將其對於訴外人徐明增之一千萬元債權讓與予上訴人，已如前述，且上訴人亦自認：「．．．上訴人就系爭抵押權所擔保的債權只有這一千萬元，沒有其他債權，因為已經終止了，將來也不會再發生其他債權」（見本院卷第一三○頁），足證系爭土地雖設定有本金最高限額一千二百萬元之抵押權，惟實際並無任何債權發生，將來亦不可能會發生債權。又雖系爭抵押契約未定存續期間（見原審卷第十一頁），惟抵押人得隨時通知債權人終止抵押契約（參照最高法院六十六年台上字第一０九七號判例）。本件被上訴人既已以拍賣抵押物之抗告狀繕本之送達為終止兩造間抵押權設定契約之意思表示，且該繕本業已送達上訴人（見原審卷第十四頁至第十九頁），並為兩造所自認（見本院卷第一三○、一三一頁），被上訴人既已終止兩造間之抵押權設定契約，則被上訴人請求塗銷系爭抵押權設定登記，自屬有據。
㈥次按執行名義無確定判決同一效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或
消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行終結前提起異議之訴，強制執行法第十四條第二項定有明文。本件上訴人既始終不能舉證證明訴外人徐錦光已將其對於訴外人徐明增之一千萬元債權讓與予伊，致伊因而與訴外人徐明增間有一千萬元債權存在，則系爭抵押權已失所附麗，且被上訴人又已合法終止兩造間之系爭抵押權設定契約，是上訴人向原審聲請准許拍賣被上訴人所共有系爭土地，再持以為執行名義聲請原執行法院實施強制執行，自有未洽，被上訴人請求撤銷上開強制執行程序，亦屬有據。
三、綜上所述，被上訴人請求確認上訴人對被上訴人所共有系爭土地，以新竹縣新湖地政事務所九十年一月十九日新湖字第七四五○號所設定本金最高限額一千二百萬元抵押權所擔保一千萬元之債權不存在（見本院卷第一二九頁）；上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記；原執行法院九十二年度執字第七○一七號拍賣抵押物強制執行事件上訴人對被上訴人所為強制執行程序應予撤銷，均屬應予准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
四、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年八月十七日
民事第七庭
審判長法官林鄉誠
法官鄭威莉法官王聖惠正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年八月十八日
書記官陳樂觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。