裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第1410號刑事判決
裁判日期：民國93年08月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第一四一Ｏ號
上訴人即被告戊○○選任辯護人 江東原 律師
趙文銘 律師上訴人即被告丙○○選任辯護人柯士斌律師右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 基隆 地方法院九十年度訴字第七四九號，中華民國九十一年三月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十年度偵字第四五二一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於戊○○、丙○○共同意圖販賣而持有第一級毒品部分，均撤銷。
戊○○共同意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑伍年。扣案之第一級毒品海洛因叁小包（合計淨重貳拾壹點叁肆公克），沒收銷燬之。扣案之分裝夾鍊袋捌包、電子秤壹台、研磨粉機壹台，均沒收。
丙○○共同意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹年。扣案之第一級毒品海洛因叁小包（合計淨重貳拾壹點叁肆公克），沒收銷燬之。扣案之分裝夾鍊袋捌包、電子秤壹台、研磨粉機壹台，均沒收。
事實
一、丙○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於民國八十九年十一月九日，以八十九年度基簡字第七四一號判處有期徒刑五月確定，並於九十年八月二十八日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，復利用以前之鄰居戊○○無前科，較不易引人注意而有利於逃避警方查緝，且戊○○之父母妻兒均無工作能力，亟需戊○○奉養與照顧，而戊○○本身受傷無法工作，經濟來源不濟之機會，遂與戊○○基於共同意圖販賣第一級毒品海洛之犯意聯絡及行為分擔，於九十年十月中旬某日，由丙○○提供新台幣（下同）七千元做為租金和仲介手續費，戊○○則向不知情之妻姊借款一萬元充當押租金後，由戊○○出面向不知情之屋主 連素真 之委託人 連勝 發承租位在基隆市○○○路二之五號大香港社區七樓之十二室（以下簡稱：租住處），作為藏放毒品之地點，並共同將生活用品搬入上址租住處後，丙○○即將取自不詳管道之第一級毒品海洛因三小包（合計淨重二十一點三四公克）、分裝夾鍊袋八包、電子秤一台、研磨粉機一台等毒品和供意圖販賣毒品所用工具交付戊○○，由渠二人共同藏放在上址，待有買主洽購毒品海洛因時，即由上址租住處取出毒品以供販賣。嗣於同年月三十日晚上，基隆市警察局第二分局深澳坑路派出所管區警員乙○○○與丁○○前往大香港社區巡邏，行至七樓之十二室門外，聽見室內傳出二名男子談話聲音，適有人打電話予其中一名男子說：
「你到了至樓下ＯＫ便利商店再打電話進來」，二名員警遂前往基隆市○○○路上ＯＫ便利商店附近埋伏，同日二十三時三十分左右，戊○○與 游志強 在上開便利商店前見面，且為身體上之接觸後，二名員警即上前逮捕，於逮捕地點附近扣得第一級毒品海洛因一小包（淨重零點二三公克，但與本件無關，不予沒收），並從戊○○身上扣得現金二千九百元，二名員警斯時認為戊○○涉有販賣第一級毒品海洛因罪嫌，而將戊○○與游志強一同帶回深澳坑路派出所內訊問。翌日（三十一日）中午十一時許，警員乙○○○與丁○○經戊○○告知租住處藏有毒品，且東西是丙○○所有，經戊○○同意後，由戊○○帶往上址租住處搜索，入門後發現客廳茶几上置放分裝夾鍊袋八包、電子秤一台、研磨粉機一台及電子計算機一台、大哥大行動電話一具、尚未退冰之飲料一瓶等物，戊○○並從茶几邊書桌抽屜內拿出第一級毒品海洛因三小包（合計淨重二十一點三四公克），警員乙○○○與丁○○依據戊○○為其等逮捕後已十一小時許始前往搜索，而現場有行動電話、茶几上飲料尚未退冰等情，判斷確實有共犯存在，遂在現場等候，同日下午一點三十分左右，丙○○帶同 林義賢 返回上址租住處，丙○○持戊○○所交付之鑰匙開門進入時，發現有警員在屋內，轉身逃跑，旋為警逮捕，始查悉上情。
二、案經基隆市警察局第二分局報告台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告丙○○、戊○○均矢口否認有意圖販賣第一級毒品海洛因犯行。被告丙○○辯稱：九十年十月三十一日中午伊是前往租住處還鑰匙，租住處扣得之海洛因及夾鍊袋、電子秤、研磨粉機、電子計算機，非我所有云云﹔被告戊○○辯稱：九十年十月三十日前往租住處係為整理房子，租住處的房租是丙○○拿錢出來租的，丙○○並沒有告訴我要販毒，我與游志強在ＯＫ便利商店見面，目的是游志強欠伊一千五百元，不是交易毒品，員警現場扣得之海洛因一小包是在路旁撿到，非我所有云云。被告丙○○於原審審理時辯稱：扣案的物品不是我的，房子不是我租的，我只去過兩三次，我沒有房子的鑰匙，那把鑰匙是戊○○掉在我車上，我於十月三十一日當天是林義賢用機車載我到大香港社區要把鑰匙還給戊○○，當時是林義賢持鑰匙開門云云。被告戊○○則於原審審理時辯以：
我於九十年八月份在北投出車禍，我太太在九十年三月份就沒工作，在家帶小孩，丙○○說其家裏曾被警察搜索過，家裡不安全，並問明我無前科後，即推由我出面租屋，這樣要吸食毒品才有地方，由丙○○提供租金和仲介手續費合計七千元，我向妻姐借款一萬元以支付押金，由我出面向不知情之屋主承租上址租住處，屋主交屋時已打掃乾淨，裡面只有簡單的家具，我有交付丙○○上址租住處之鑰匙三把，其中二把是大門，一把是信箱，丙○○持有之鑰匙非我掉落在丙○○車上，我搬家到大香港社區時，妻有和我去那邊，搬家當天回 瑞芳 住，隔天整理好後，妻帶最小的孩子住那裡一晚，那一陣子我都住瑞芳家裡，只有想吸食毒品時才去大香港社區看丙○○在不在，跟他要點毒品來用，我妻只住過這一次，她只知道我要在基隆找工作，我在搬進去那邊隔天，我妻才知道房租是丙○○出的，因為她有遇到丙○○，丙○○搬進來後，我發現他在分裝毒品，九十年十月三十日二十一時，我與丙○○有在上址租住處內聊天，當日二十三時三十分左右，是我與游志強約好在基隆市○○○路上ＯＫ便利商店前見面，目的是游志強要還欠我的一千五百元，不是要交易第一級毒品海洛因，警員在現場扣到之毒品海洛因一小包非我所有，我被帶回派出所後，是我主動向警察說要提供線報並帶他們去搜索租住處的，我同意帶警員前往上址租住處搜索，警員入內搜索時門窗並無遭破壞，且發現電視是開著的，屋內有瓶飲料打開沒多久，尚未退冰，而當時距離我被帶到派出所已經過了十幾個小時，搜索時丙○○沒有按門鈴，也沒有敲門，直接用鑰匙開門進來，丙○○的車子就停在大香港社區旁邊的空地，警員也有去車內搜索，他不是被林義賢用機車載過來的，我曾經在屋內吸食過毒品，丙○○之前有帶小包裝之毒品去過，是海洛因跟安非他命，租住處扣到的東西，除電子計算機一台是我所有供家用外，其餘均是丙○○的，在檢察官偵訊時，丙○○要我推說是一個「彭仔」（台語）的東西，實際上東西是丙○○的，回到派出所時，丙○○說因我無前科紀錄，但有吸食的事實，所以我會被送勒戒，在這一段期間，丙○○會幫我負擔所有家庭生活費用，要出派出所時，丙○○拿了三千元給我太太，在送來法院地檢署過程中，丙○○叫我隨便講一個人的名稱，入看守所時，丙○○又給我五千元，所以本來以為會如他所說只是勒戒而已，沒想到收到高院駁回羈押裁定，所以我不想再幫他隱瞞事實了，我知道租住處有人在弄毒品，但不知是何種情形云云。經查：
㈠藏放毒品之上址租住處係由被告戊○○出面承租，且屋主交屋前已將房屋打掃
乾淨，裡面僅有簡單家俱等情，為被告戊○○所自承（見原審卷第六八頁），核與證人即屋主連素真及證人連勝發結證情節相符（見原審卷第七四、七七、八十頁、九十年度偵字第四五二一號偵查卷第二一、二八、二九頁），並有房屋租賃契約書一份附卷可佐，足認上址租住處確為被告戊○○所出面承租，交屋當時上址並無藏放毒品，警員在上址租住處扣得之毒品海洛因及販賣用工具，非以前租房子之人所遺留之物。又，被告戊○○供稱渠帶同警員前往上址租述情節相符（見原審卷第七十八頁），足認被告戊○○為警逮捕後，上址未遭第三人侵入，並無第三人藏放或遺留毒品情事。
㈡被告戊○○雖於偵查時辯稱：租住處扣得之海洛因及電子秤、研磨粉機、吸食
器、電子計算機是一名綽號「彭仔」所置放（見第四五二一號偵查卷第五頁反面），惟於原審審理時供稱：「我出車禍，有住院，出院之後，無法再回去作連勝發承租，租金六千元，加上仲介手續費一千元，總共七千元，是丙○○給我的，十月中丙○○他跟我說我未住進去之前，他會使用這房子，所以他幫我出這七千元，押金一萬元，是我跟我太太的姊姊借的，房東給我們三把鑰匙，鑰匙後來我又打了一副交給丙○○也是三把。」、「偵查中初訊時，丙○○要我推說是一個彭（台語）的東西，但實際上東西是丙○○的，要出派出所時，丙○○拿了三千元給我太太，.....後來於看守所入所時，丙○○又給我五千元。」（見原審卷第十六頁、第七０頁），並於警詢時供承：查獲之海洛因及電子秤、研磨粉機、吸食器、電子計算機、分裝袋係丙○○所有，電子秤是用來秤重毒品用的，計算機沒有什麼用途，分裝袋用來分裝毒品，海洛因二十二點五公克用來準備販賣（見基隆市警察局第二分局偵查卷宗第七頁、第八頁），參以證人丁○○結證稱：「（後來是如何又回大香港社區去搜索？）因為被告戊○○在派出所說大香港社區房內還有東西，且東西是丙○○的，他人也還在屋內。」等語（本院卷第七十八頁）、證人即在場員警乙○○○結證稱：「當時桌上放著大哥大，一瓶飲料未退冰」、「（查獲丙○○的情形？）同證人丁○○所言，因為我問戊○○昨天晚上，與他在七樓之十二房內談話的人是誰，他說是丙○○，該房間內尚有毒品，丙○○還在，所以我們才要回去搜，我們是在使用人戊○○之同意下，由他開門進去搜，進去之後，在他客廳茶几上就可以看到這些扣案物，戊○○又從茶几邊書桌抽屜內拿出一小塊海洛因，當時桌上確實有大哥大與一瓶飲料，直覺有人剛離開，還會再回來，所以我們才守候，不到一小時有人來開門，看到我們二人就跑，我先控制林義賢，丁○○追到丙○○。」等語（見原審卷第七九頁、第八十頁），核與被告丙○○供承：於出派出所時有交給戊○○的太太三千元，在看守所的時候，有拿五千元借給戊○○等語（見原審卷七十一頁）及於九十年十月三十一日下午大約十四時左右，我拿鑰匙到租住處，在屋內遇見警察等語相符（見基隆市警察局第二分局偵查卷宗第十一頁）。又查毒品海洛因價格昂貴，此為本院職權所知悉之事實，而被告戊○○之父罹患結腸癌，妻無工作，又有幼子二人需其照顧，而其本人車禍受傷後即無工作，其位於台北縣○○鎮○○路○○○號之住家，因納莉風災而受創嚴重，為其所供承，並有重大傷病免自行負擔證明卡、被告戊○○之父 劉慶榮 之殘障手冊、三軍總醫院和瑞芳醫院診斷證明書、里長證明書附卷可佐（見九十年偵聲字第四九號卷第九、十五、十六、十七頁），衡理被告戊○○當無資力購置扣案淨重高達二十一點三四公克之海洛因，可見被告戊○○上開所供扣案之海洛因及販毒工具係被告丙○○所有等語，應屬可採，亦堪認被告戊○○確實知悉被告丙○○在上址租住處藏放毒品及販毒工具情事。
㈢被告戊○○雖稱其曾於九十年十月下旬某日在祥豐街有拿摻了海洛因的香煙和
大頭一起抽（見原審卷第十六頁），然其於九十年十月三十日二十三時三十分為警查獲後，經警員採集渠尿液送驗結果，卻未發現有施用第一級毒品海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，有台灣基隆地方法院九十年度毒聲字第一六二三號裁定及基隆市衛生局基衛檢字第一三一三二號檢驗成績書附卷可佐（見原審卷第
一五九、一六二頁）；被告丙○○亦於到案後始終供稱未有施用第一級毒品海洛因犯行，而被告丙○○之尿液經警員採集送驗結果，亦僅呈有吸用安非他命之陽性反應，並無施用第一級毒品海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，此一事實亦有原審九十年度易字第六三七號判決書附卷可稽（詳見原審卷第一五七頁），均不能認被告等係因施用而持有第一級毒品海洛因。再者，被告戊○○自承渠於車禍受傷後即無工作，當無金錢收入，而扣案之毒品海洛因淨重達二十一點三四公克，數量龐大，應非被告戊○○之經濟能力所能負擔，而扣案之分裝夾鍊袋八包、電子秤一台、研磨粉機一台等物，均非吸食毒品者所必要，卻為販賣毒品者所必須，則被告丙○○自不詳管道取得海洛因及販毒工具後，分別由被告戊○○、丙○○籌集押租金與租金，由被告戊○○出面承租房屋藏放上開丙○○所有之第一級毒品海洛因及販毒工具，再參以被告戊○○帶領員警進入租住處搜查時，隨即由抽屜中取出海洛因一塊，並非藏於隱匿之處，顯見戊○○對於藏匿毒品之位置甚為清楚。從而被告戊○○於警詢時所供：我是受僱於丙○○租屋從事毒品買賣等語（見基隆市警察局第二分局偵查卷宗第六頁），應可採信。被告二人持有扣案之第一級毒品海洛因顯係供販賣牟利之用，渠二人具有共同販賣第一級毒品海洛因之意圖，洵堪認定。
㈣被告丙○○雖辯稱：九十年十月三十日晚間與甲○○在自己家中泡茶聊天，並
未前往上址租住處云云。惟查，被告戊○○於本院審理時供述：十月三十日九時時係其一人先到達租住處，丙○○則是十時五十分左右抵達與其聊天（見本院卷第七０頁），而證人甲○○則證稱約十時四十幾分離開丙○○家（見本院卷第一０七頁），參以被告戊○○供稱：從丙○○住處騎摩托車至租住處之車程五分鐘（見本院卷第七一頁），勾稽上開被告等及甲○○之供陳，則被告丙○○係於甲○○於十時四十幾分離開後，前往上址租住處，依車程約五分鐘，應於十時五十分左右抵達租住處，足見被告戊○○所言非虛﹔又，被告丙○○雖於原審審理時辯稱：「我只去過二、三次，我沒有房子鑰匙」（見原審卷第十七頁），於本院九十二年三月六日審理時辯稱：「我那天去劉住處，是去還鑰匙，鑰匙是劉的，掉到我車上」，但嗣於本院九十二年七月三日審理時辯稱：「（問：為何你當日到戊○○住處？）為了到他住處吸毒，因為他家離我家蠻近，為了吸食方便，跟他拿毒品也方便，因為有時他會分給我」（分見本院該次筆錄），其前後所供矛盾，已非無疑﹔況查，被告戊○○經濟狀況不佳，已如前述，何能提供毒品與丙○○施用？顯與事實不符﹔又衡諸常情，如要登門拜訪朋友或歸還朋友遺失物，多會事先聯絡，如非已聯絡上且已約好見面之時間地點，多不會直接登門拜訪，且即使登門拜訪，亦多會先敲門或按門鈴，待屋主開門後再入內，以免對屋主不敬，甚至遭屋主誤認為宵小入侵。何況會直接持鑰匙開門進入之情形，多係回到自己或同居人之居所。然查當時被告丙○○係直接持鑰匙開門入內，並未先敲門或按門鈴，是可知渠當時並非要拜訪友人或者還戊○○鑰匙，而係要返回自己居住的地方，否則何以自由出入？此由證人即大香港社區警衛 陳海瑞 所證：「丙○○一天至少進出社區五、六次。」（見原審卷第一五四頁）等語觀之甚明，足認被告丙○○確實住居上址租住處。又，被告戊○○係於十月三十日二十三時三十分左右為警查獲，至翌日中午十一時許始返回租住處現場，相距約十二小時，而經警方進入租住處時，當時在茶几上飲料尚未退冰，可知搜索行動開始前上址曾有人停留，又由被告戊○○遭逮捕後至警員到現場搜索時，上址租住處並未有第三人入侵，而戊○○僅將上址鑰匙打交一份給被告丙○○等情觀之，該停留之人應為被告丙○○。再依被告丙○○在開門後，見有警員在內，不發一語，旋即轉身向外逃跑一節觀之， 益徵 被告丙○○知悉屋內所藏放之毒品與販毒工具已為警查獲，畏罪情虛之情甚明。從而被告丙○○上開所辯，均無可採。
㈤被告戊○○雖於九十年十月三十一日十三時五十分起，在基隆市警察局第二分
局深澳坑路派出所內應警訊時，坦承：其自九十年十月初起，受僱丙○○從事第一級毒品海洛因交易，每晚分得約一千五百元、二千元、最多三千元不等，於九十年十月三十日二十三時三十分，在基隆市○○○路上ＯＫ便利商店前，有拿毒品海洛因去交易，賣給游志強和 阿興 ，賣給游志強一千五百元，阿興一千四百元，而現場地上查扣的一包淨重零點四公克的海洛因是渠帶去，且身上所查扣之現金二千九百元為其販毒所得等語（見基隆市警察局第二分局偵查卷宗第四頁至第八頁），證人游志強亦於警詢時證稱當時確係進行毒品交易（見同上警卷第十九頁）。然被告戊○○於原審偵審及本院審理中均否認上開警訊筆錄內容，改稱係因游志強欠伊一千五百元，並非交易毒品，證人游志強亦於偵查時翻異前詞改稱：當時是要還錢故約戊○○見面，警詢所述是警察叫我這樣說等語（見第四五二一號偵查卷第十頁），二人供述前後不一，尚難遽認被告戊○○確有販賣海洛因之行為。況證人乙○○○證稱：於九十年十月三十日二十三時三十分左右，在基隆市○○○路上ＯＫ便利商店前警員扣案之毒品海洛因一小包，係在戊○○旁邊腳附近柱子下發現；查獲現場有見戊○○與游志強有肢體上的接觸，但有一人背對我們，擋住視線，看不清楚是否有交錢等語（見原審卷第八二頁、第八三頁），是該扣案海洛因既非自被告戊○○或游志強身上起獲，且警員亦無法確定當時有從事毒品交易情事。此外檢察官亦不能提出足資證明被告戊○○確有販賣第一級毒品海洛因之證據或證明方法，自應為有利於被告戊○○之認定，併敘明之。
㈥至被告戊○○辯稱警詢筆錄是在搜索上址租住處回來後才寫，且內容係警員乙
○○○製作完成後要 渠照著 唸等語。經查，前揭警詢筆錄，經原審於九十一年二月四日當庭勘驗結果，警詢錄音帶內警員訊問過程與被告答話時間及書寫等候的時間均有合理之時間間隔，警詢錄音帶所錄內容與警詢筆錄內容完全一致，詢問後警員尚有將筆錄內容告知被告戊○○，錄音長度約為五十五分鐘左右，筆錄完成後有令被告閱覽無誤後簽名，有勘驗筆錄可憑（詳見原審卷第一一三頁），並無被告戊○○所稱警察寫好筆錄再叫渠照筆錄唸之情事。然於九十年十月三十一日警員乙○○○、丁○○帶同被告戊○○至上址租住處搜索之行動，係自當日十一時開始，並於該日十二時十分結束，此一事實有「基隆市警察局第二分局執行同意搜索結果報告書」附卷可稽（基隆市警察局第二分局偵查卷宗第二十八頁），而警訊筆錄卻記載於該日下午一點五十分開始製作被告戊○○之警訊筆錄，並記載警員先訊問被告戊○○，而後戊○○坦承犯行，再由戊○○帶同警員前往上址搜索等情，顯然警訊筆錄此部份記載內容與事實不符，被告戊○○辯稱先去搜索，再回來作筆錄一節，堪予採信，然雖查警詢此部份記載固有瑕疵，但不影響被告關於其自白犯罪部分之證據能力。又，被告戊○○之辯護人具狀指稱：「大香港社區之租住處係新式水泥建築，衡諸常情，屋外之人絕無可能聽到屋內人員之對話」置辯（見本院卷第九九頁），惟查證人丁○○、乙○○○於歷次偵審均證稱當時確於上址租住處外走道聽見屋內二名男子之對話聲音（見第四五二一號偵查卷第五九頁至第六一頁、原審卷第七六頁、本院卷第八六頁），復經本院現場勘驗結果：「人在該屋內講話聲音，不需刻意靠牆傾聽，由走廊即可聽得清楚」（見本院卷第一一八頁），從而辯護人所指尚有誤會，併予敘明。
㈦此外尚有被告丙○○所有意圖供販賣所用之第一級毒品海洛因三小包（合計淨
重二十一點三四公克）、分裝夾鍊袋八包、電子秤一台及研磨粉機一台等物扣案可佐，該三小包扣案之毒品海洛因經法務部調查局鑑定結果，確係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品海洛因一節，亦有法務部調查局九十年十一月三十日陸㈠00000000號鑑定通知書附卷可稽（見第四五二一號偵查卷第八十一頁）。綜上所述，被告戊○○與被告丙○○雖無共同販賣第一級毒品海洛因之事實，然渠二人共同意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之事實，則極為明確，被告二人犯行堪予認定，應依法論科。
二、按海洛因為第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第一項第一款定有明文。核被告戊○○、丙○○二人所為，均係犯毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪。公訴意旨認為被告二人所為，均係犯同條例第四條第五項、第一項販賣第一級毒品未遂罪，尚有未洽，惟被告等所犯與公訴意旨所指之基本社會事實相同，應予變更起訴法條。被告二人彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應依共同正犯論處。又被告戊○○在派出所內向員警供出毒品來源，因而搜索扣得意圖販賣所用之毒品海洛因三小包，並查獲被告丙○○，此情業據證人丁○○、乙○○○證述在卷，應依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑。被告丙○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於民國八十九年十一月九日，以八十九年度基簡字第七四一號判決判處有期徒刑五月確定，並於九十年八月二十八日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表乙份附卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重）。
三、原審因而就被告戊○○、丙○○共同意圖販賣而持有第一級毒品部分，分予論罪科刑，固非無見。惟查被告戊○○、丙○○既為本件意圖販賣而持有第一級毒品罪之共犯，原判決主文關於被告戊○○部分未為沒收銷燬扣案之第一級毒品海洛因叁小包（合計淨重貳拾壹點叁肆公克）之宣告，亦未宣告沒收扣案之分裝夾鍊袋捌包、電子秤壹台、研磨粉機壹台，即有未合；又毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣持有毒品罪，其犯罪構成要件即含攝持有行為，如基於同一販賣之意圖而持有毒品，則毋庸另與持有毒品罪為法條競合之適用比較，原判決誤以「被告二人非法持有毒品海洛因之低度行為，應為意圖販賣而持有毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論處」，其適用法律並非正確；又本件扣得之分裝夾鍊袋捌包、電子秤壹台、研磨粉機壹台，係供本件被告等犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，原判決引用刑法第三十八條第一項第二款、第三款為沒收之依據，亦有未洽。被告等上訴否認犯罪固無理由，惟原判決此部分既有上開可議，應由本院將該部分予以撤銷改判。爰審酌被告戊○○並無前科，素行良好，此有本院被告全國前案紀錄表乙份在卷可參，而其因父母妻兒均無工作能力，急需其奉養與照顧，而其本身受傷無法工作，經濟來源不濟，受到被告丙○○利用，以致一時失慮偶罹重典，犯罪後坦承大部分犯罪事實，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑伍年；被告丙○○利用無前科且經濟來源不濟之被告戊○○為其承租房屋，以供藏放欲販賣之毒品，惡性甚重，查獲後復唆使被告戊○○為不實之供述，以圖脫免刑責，並飾詞卸責，毫無悔意等一切情狀，量處有期徒刑拾壹年，以示懲儆。
四、扣案之第一級毒品海洛因叁小包（合計淨重貳拾壹點叁肆公克），為共犯被告丙○○所有，係毒品危害防制條例所管制之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。扣案分裝夾鍊袋捌包、電子秤壹台、研磨粉機壹台，均為被告丙○○所有，係供被告二人意圖販賣毒品所用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，均沒收之。另本件扣案之物品中，被告戊○○供稱：電子計算機一台沒有什麼用途，已如前述，亦乏證據顯示該電子計算機係供販毒之用，故對此電子計算機不為沒收之諭知。證人乙○○○與丁○○於九十年十月三十日二十三時三十分左右，在基隆市○○○路上ＯＫ便利商店前所扣得之毒品海洛因一小包（淨重零點二三公克），並無積極證據可證明該毒品為本案被告戊○○或丙○○所有，是此部份扣案毒品與本案無關，應由偵查機關另行處理之。
據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第五條第一項、第十七條、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國九十三年八月十七日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法官蔡永昌
法官李英豪法官陳榮和右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉麗芬中華民國九十三年八月十七日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第五條第一項：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。