裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第2670號刑事判決
裁判日期：民國102年05月27日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第2670號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告劉蕙嘉選任辯護人蕭智元律師
陳隆律師上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第19229號），檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行認罪協商程序，判決如下：
主文劉蕙嘉持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案 之愷 他命貳包（純質淨重共計肆拾壹點肆柒肆貳公克）沒收；又明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑叁月，扣案之愷他命貳包（純質淨重共計肆拾壹點肆柒肆貳公克）、吸管壹支、Ｋ盤壹個，均沒收。主刑部分緩刑貳年，並應於民國一百零二年五月二十日前支付新臺幣叁萬元至臺灣臺中地方法院檢察署檢察官所指定之臺中市政府教育局代辦經費專戶。
犯罪事實及理由
一、劉蕙嘉知悉愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，倘持有數量已達純質淨重20公克以上，即屬應受刑罰之行為，竟基於持有第三級毒品愷他命之犯意聯絡，竟於民國101年7月29日晚間9時許，在臺中市○○路與柳陽西街附近某公園，以新臺幣（下同）1萬4000元之代價，向真實姓名年籍不詳之成年男子購買愷他命
2包（送驗數量分別為44.5315公克、1.1886公克，純度分別為90.4﹪、94.5﹪，純質淨重分別為40.2565公克、1.2177公克），而持有第三級毒品純質淨重20公克以上。另劉蕙嘉明知愷他命係經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟另基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於101年8月2日凌晨某時，在其友人 蔡雅雯 位於臺中市○區○○街○○○號5樓之1租屋處，將其所有之上開2包偽藥愷他命置於桌面，供友人 簡志偉 、 張書楷 2人自行拿取摻入香菸內點燃吸食之方式，而轉讓偽藥愷他命。嗣於同日上午6時10分許，經警巡邏途經上址
1樓前，據民眾口頭報案上址大樓妨害安寧情事，而前往上址查察，因而查獲，並扣得劉蕙嘉所有之前 揭愷 他命2包（純質淨重分別為40.2565公克、1.2177公克）及轉讓轉讓愷他命所用之K盤1盒及吸管1根。
二、證據名稱：㈠被告於本院審理時之自白。
㈡行政院草屯療養院101年8月31日草療鑑字第0000000000號鑑驗書。
㈢扣案之愷他命2包（純質淨重共肆拾壹點肆柒肆貳公克）、吸管1支及Ｋ盤1個。
三、附記事項：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，被告為前揭犯行後，刑法第50條業於10
2年1月23日，經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布施行，並自同年月25日生效。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪而有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。從而，受刑人依修正後規定，因有第1項但書各款情形，不得併合處罰，而得維持易科罰金或易服社會勞動之機會外，同時取得請求檢察官依同法第51條規定聲請定應執行刑之權利，亦即在有第1項但書各款所列情形，是否依刑法第51條規定定應執行刑，取決於受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較新舊法之結果，以修正後之規定較有利於被告，依同法第2條第1項但書規定，本案應適用修正後刑法第50條規定作為對被告定刑之依據。亦即被告所犯不得易科罰金之罪，與得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條第1項第1款規定，即不得逕予定其應執行之刑，併予敘明。
㈡本案查獲時扣案之第二級毒品MDA共2顆（驗餘淨重共0141
51公克），雖為違禁物，然沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，公訴人既表明本案起訴範圍僅限於持有、轉讓愷他命部分（本院卷第138頁反面），而被告施用第二級毒品部分亦經檢察官表示將另為偵辦，是上開扣押物顯與被告本案犯行無關，則本院自無從就上開扣案物品附隨於本案上開犯罪主刑項下而併予宣告沒收銷燬或併為沒收之從刑諭知。
㈢被告業依與檢察官協商之合意，於102年5月16日匯款3萬
元至檢察官指定之臺中市政府教育局代辦經費專戶（臺灣銀行豐原分行帳號000000000000號帳戶），此有郵政跨行匯款申請書影本1紙在卷可稽，附此敘明。
四、應適用之法條：刑事訴訟法第455條之4第2項、第455條之8、第454條第1項，毒品危害防制條例第11條第5項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
五、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。
六、如有上開可得上訴情形，得自收受判決送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。
中華民國102年5月27日
刑事第八庭法官江彥儀以上正本證明與原本無異。
書記官黃雅青中華民國102年5月27日附錄本案論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。