最高法院96年度台上字第2356號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第2356號刑事判決

裁判日期：民國96年04月27日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十六年度台上字第二三五六號上訴人甲○○
乙○○丙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十二月二十六日第二審判決（九十五年度上重訴字第一八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一五二六０、一七二二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由本件原判決認定：一、上訴人乙○○、丙○○、甲○○，與 林秀文 （綽號「中都文」、「 阿文 」，另案偵辦）、 柯明祥 （綽號「 祥仔 」，另案偵辦）等人，均明知海洛因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，不得販賣或持有。乙○○意圖營利，基於販入第一級毒品海洛因再行出售之概括犯意，於民國九十四年六月二十八日向其友人丙○○詢問有無購買海洛因管道，並稱欲購買新台幣（下同）二百萬元之海洛因，丙○○明知乙○○購買海洛因之目的在於販賣圖利，且知悉甲○○有取得海洛因管道，遂基於幫助乙○○販賣海洛因之犯意，而與甲○○聯繫；甲○○遂與林秀文、柯明祥共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由甲○○以其所有之門號0000000000號行動電話，與丙○○所有之門號0000000000號行動電話作為海洛因買賣事宜，而互相撥打上開電話聯絡販賣毒品之事宜，並約定交易時間及地點，再由丙○○轉知乙○○備妥價金，而於同年月二十九日下午二時許，丙○○駕駛非其所有車牌號碼00－0000號之休旅車，搭載乙○○前往甲○○所投資位於高雄市○○路○○○號之冠軍保養廠（負責人為 李百琪 ，綽號「 阿奇 」），乙○○即將裝有購買毒品現金二百萬元之袋子提到冠軍保養廠內之房間，打開予甲○○、柯明祥點收確認後，並將裝有現金之袋子交給甲○○，甲○○即駕駛非其所有車牌號碼00－0000之 賓士 車搭載柯明祥，前往高雄市○○○路一六二之五號林秀文之住處，將裝有現金之手提袋交給林秀文，林秀文則將一袋海洛因（共四包）交給甲○○，甲○○再搭載柯明祥回到冠軍保養廠附近之中華橫路與力行路路口，並撥打電話至冠軍保養廠，請丙○○駕駛前開休旅車搭載乙○○及不知情之 石雅琪 （丙○○到冠軍保養廠後始聯絡到場之友人）至上開路口會合，甲○○見丙○○休旅車跟進後，遂沿力行路往東行駛，至力行路與中華路路口時，即右轉中華路向南行駛，又至中華二路六巷巷口處，再右轉進入中華二路六巷內，丙○○亦駕車緊跟在後並進入該巷內，見甲○○將賓士車停在路旁，丙○○即將休旅車停靠在甲○○車子左側後方，乙○○將休旅車右前座車門打開，甲○○隨即下車將海洛因一袋（共四包）自該車門丟入休旅車內，乙○○就將海洛因置於右前座下方之腳踏板，並要求丙○○立即駕車離開，而甲○○亦駕車隨後行駛，二車欲順著中華二路六巷開往下個巷道，並自該巷道再繞回中華路，惟為跟監之警察 黃學揮 等人駕車沿中華二路往南行駛，經過該路與中華二路六巷巷口時，見到乙○○等人上開交易毒品過程，便順著中華路緩慢行駛至下個巷口欲右轉進入巷內時，適丙○○之休旅車駛出該巷口而攔截，甲○○見狀，立刻倒車，欲由其他巷口逃離，亦為警追捕查獲，並在丙○○所駕之休旅車上扣得如附表一編號一所示之第一級毒品海洛因一袋（共四包，驗後合計淨重六八五．九三公克，純質淨重五一二．三九公克，空包裝合計重十一．七六公克）及甲○○、丙○○所有供聯絡販賣海洛因毒品事宜之如附表一編號九所示之行動電話二支。二、乙○○復承前揭販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，與 王淑娟 （綽號「嫂子」，另案偵辦）共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，自九十四年十一月二日起至九十五年一月十一日止，以乙○○所有之門號0000000000號行動電話作為對外聯絡販賣毒品之工具，並由王淑娟負責接聽電話聯絡販賣毒品事宜，並於與買主約定海洛因之交易事項後，由王淑娟搭載乙○○或乙○○自行騎乘機車前往，連續在高雄縣鳳山市○○路、五甲高速公路涵洞等處，將海洛因售予綽號「岡山」、「少年」、「 大胖 」之成年人，並由乙○○負責交付毒品及收取買賣價金（其交易對象、時間、地點、數量及金額詳如附表二所示），共得款五十萬九千元。嗣於九十五年一月十一日，王淑娟接獲 洪淑美 之電話，約定以二十三萬元向乙○○購買海洛因，乙○○即將海洛因二包，先裝於其所有之 大衛杜夫 煙盒內，再交由王淑娟駕駛非其所有之車牌號碼00－0000號自用小客車依約前往高雄縣鳳山市○○路與新富路路口，欲交付給洪淑美，惟於尚未交付毒品時，即為警查獲，並扣得乙○○所有如附表一編號二所示之第一級毒品海洛因二包（驗後合計淨重三七．四八公克，純質淨重十三．四一公克，空包裝合計重一．七三公克）及供販賣海洛因所用之大衛杜夫煙盒一個；復經王淑娟同意，至其與乙○○共同居住之高雄縣鳳山市○○路○○○號八樓住處搜索，扣得乙○○所有如附表一編號三所示之第一級毒品海洛因十一包（驗後合計淨重五五．二二公克，純質淨重四．二公克，空包裝合計重十二．０八公克）、分裝販賣毒品所用之剪刀一把、塑膠吸管一支，及供販賣海洛因預備用之夾鏈袋八百九十個等情。係以前揭犯罪事實一部分，業據乙○○坦承透過丙○○向甲○○購買二百萬元海洛因；甲○○亦坦承有於九十四年六月二十八日、二十九日，以其所有之門號0000000000號行動電話與丙○○所有之門號0000000000號行動電話聯絡，及於二十九日有駕駛賓士車至冠軍保養廠，而查獲當時賓士車上有搭載柯明祥等情；丙○○亦坦承關於乙○○與甲○○、柯明祥間買賣交付毒品之過程及有因乙○○欲購買毒品之事而打電話給甲○○，並搭載乙○○前往冠軍保養廠等事實。又警察於九十四年六月二十九日，在中華二路六巷巷口處，由丙○○所駕駛之休旅車上之乙○○座位下之腳踏板所查獲如附表一編號一所示之白色粉末一袋（四包），經送驗結果確為海洛因（驗後合計淨重六八五．九三公克，純質淨重五一二．三九公克，空包裝合計重十一．七六公克），有法務部調查局九十四年九月十四日調科壹字第二二００二０八二七號鑑定通知書一紙附卷可稽，足見本件乙○○所購買之毒品確係第一級毒品海洛因無訛。本件之海洛因數量近七百公克，衡情豈有僅為自己施用而一次購買二百萬元海洛因之理，足認其非為自己施用而購買海洛因，而係供販賣用無訛。參以乙○○於警詢、第一審審理中供陳：警方所查扣之毒品海洛因是我透過丙○○向甲○○聯絡，看甲○○是否有毒品可以購買。隔天（即九十四年六月二十九日）我便與丙○○一同前往高雄市○○區○○路○○○號冠軍保養廠，與甲○○碰面，柯明祥與甲○○均在場，我便將隨身所攜帶二百萬元交給甲○○。甲○○隨即帶著該現金開車出門，要我們在該處汽車保養廠等消息，之後丙○○接到電話後便要我們上車，然後丙○○將車子開進高雄市○○區○○○路○巷底，甲○○就將該包毒品丟進我們所乘坐的汽車中，我就將毒品放在腳踏板處，然後我們便離開現場。當時丟毒品時剛好車子行駛到巷子中間，後來車子開到巷尾要進入大馬路時……我們就被查獲了等語明確。核與證人柯明祥於警詢及偵查中證述：查獲當天在冠軍保養廠見到駕駛ＺＸ－九五九六到場之二名男子（即丙○○及乙○○）委託甲○○向「阿文」之男子購買毒品，後來甲○○載我去後面巷子向「阿文」拿毒品，再回到中華橫路與力行路口，與丙○○車子碰面後，……甲○○將該裝毒品的袋子交到丙○○車內等語；證人即查獲之警察黃學揮於第一審審理中證述：九十四年六月二十九日監聽甲○○的電話，發現他們約在中華路交易，因為知道甲○○車牌，所以在中華路看到甲○○的車就開始跟甲○○的車，我們在冠軍保養廠附近埋伏，後來有另外一台休旅車到場，隨後，甲○○的車就離開一陣子，幾分鐘後又繞回來，停在冠軍保養廠附近巷口一、二分鐘，之後休旅車從冠軍保養廠開近甲○○的車，並跟著甲○○的車一起開，我們就開始跟監，從力行路到中華路右轉，跟監約三十秒到一分鐘車程，兩輛車先彎進一條巷子（即中華二路六巷），我們慢慢經過那條巷口，看到兩台車併行，並略呈先後狀，我們看到其中一台車上有人提一包東西下來，就到下個巷口，打算從該巷口彎進去，他們剛好從該巷口順路繞出來，出來的時候是休旅車開前面，看到甲○○的車打倒車檔，我們就說是警察叫他停車，他沒有停下來，是倒車到後面巷子要往右轉時，他發現是條死巷，他才停下來等語均相符。復經檢察官依法對甲○○所有0000000000號行動電話核發通訊監察書（監察期間自九十四年六月二十三日起至同年七月二十二日止），發現甲○○所有之前開行動電話與丙○○所有之0000000000號行動電話，於本件交易毒品之當天凌晨（九十四年六月二十九日一時八分三十九秒許）有如下通聯內容：「（丙○○：）喂。（甲○○：）工作聯絡好了，明天中午一點，你可以叫他下來（指毒品交易時間）」等語，有通訊監察書及譯文表可參。而甲○○、丙○○對於使用前開電話聯絡，而有前開對話並不否認，顯見乙○○確係透過丙○○與甲○○聯絡交易毒品事宜，並約定於九十四年六月二十九日中午交易毒品，而由丙○○駕駛休旅車搭載乙○○至冠軍保養廠，將購買毒品之現金二百萬元交給甲○○，再由甲○○駕駛賓士車搭載柯明祥將錢交給林秀文，林秀文將毒品交給甲○○後，甲○○再搭載柯明祥回到冠軍保養廠附近之中華橫路與力行路路口，並撥打電話請丙○○駕駛上開休旅車，搭載黃飛龍至上開路口會合，並跟著甲○○之賓士車駛至中華二路六巷內，再由甲○○將毒品交給乙○○之交易過程堪予認定。而柯明祥既與甲○○一同在冠軍保養廠點收乙○○交付之現金二百萬元，由甲○○搭載前往林秀文處將現金二百萬元交給林秀文，再與甲○○一同將林秀文所交付之毒品載運至中華二路六巷內，由甲○○下車將毒品交給乙○○，與甲○○共同參與本件毒品之交易，為共同正犯，當可認定。另以丙○○於第一審審理中則證稱：乙○○叫我載他，跟著甲○○的車子，就看到甲○○停下車來，乙○○就叫我把車開到甲○○旁邊……甲○○就拿一包東西給乙○○，乙○○就拿到他腳下，乙○○沒有下車，他打開車門，乙○○一腳跨在車外，甲○○就丟過來了，乙○○就將車門關上，他叫我把車子開回去，甲○○所交付給乙○○的那包東西，即是經警查獲之海洛因等語；證人即查獲時與乙○○同車之石雅琪於偵查中亦證稱：賓士車上是駕車之人（即甲○○）將綠色袋子（即毒品）拿過來交給坐在丙○○車上右前座之人（即乙○○）等語。衡諸石雅琪與甲○○素不相識，並無故為誣指甲○○之理，其證詞應可採信。是甲○○確實有收受乙○○交付之二百萬元現金及將林秀文之毒品交付予乙○○。甲○○既負責本件販賣毒品買賣雙方之金錢及毒品之交付，而為販賣毒品構成要件行為，自非單純居間介紹。乙○○於第一審羈押訊問時即稱：丙○○與甲○○在我們前往保養廠前，就談好了價錢及交易方式，丙○○與甲○○電話聯絡時我未在場，是他們聯絡完丙○○才聯絡我，我是直接說一共要買二百萬元海洛因，沒有提到要買多少數量，全部委由丙○○去接洽等語，而於第一審審理中亦證稱：不清楚丙○○向何人聯絡買賣毒品事宜、丙○○沒有跟我說是什麼人在賣毒品、交易買毒品的數量我沒有說，但我說我要買二百萬元，我是跟丙○○說的、我不認識柯明祥，也不認識甲○○等語。又甲○○所有之門號0000000000號之行動電話與丙○○所有之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，於九十四年六月二十八日十一時二十二分四秒之通聯內容為：「……（甲○○：）快一點對方（林秀文）要睡覺了」，十一時五十五分五十三秒之通聯內容為：「（甲○○：）對方（乙○○）到底怎樣？（丙○○：）對方還沒回」；於九十四年六月二十九日零時五十五分四十秒之通聯內容為：「（丙○○：）確定了！明天早上……」，一時八分三十九秒通聯內容為：「（甲○○：）工作聯絡好了，明天中午一點，你可以叫他下來（指毒品交易時間）。（丙○○：）好」等語。足見丙○○與甲○○洽談過程，仍需各與「對方」（即林秀文及乙○○）聯繫及確認，顯見乙○○告知丙○○欲購買毒品之金額後，即由丙○○與甲○○自行洽商，丙○○打電話給甲○○時並非單純轉述乙○○之話語。又上開電話監聽譯文，於九十四年六月二十九日中午一時五分四十一秒之通聯內容為：「（甲○○：）好啦！我要過去『阿奇』那裡。你多久到？（丙○○：）半小時，相片（指毒品樣板）呢？（甲○○：）在『阿奇』那裡。（丙○○：）不然你叫『祥仔』拿來中華明誠。……（甲○○：）你這樣接東西很麻煩。（丙○○：）很麻煩，不會一手交錢一手交貨？（甲○○：）人家也等你整夜。（甲○○：）你以為是幾萬塊嗎？」等語，顯見丙○○知悉此次交易金額龐大，希望甲○○能提供樣品，並要求是否能同時交付毒品及現金，才與甲○○有上開內容之對話，故丙○○對於本件買賣毒品之交易方式、金額及數量確實知悉，自可認定。至於前揭犯罪事實二部分，業據乙○○迭於警詢、偵查、第一審及原審審理中坦承有於附表二所示時間、地點，由王淑娟負責接聽電話，販賣海洛因予綽號「岡山」、「大胖」、「少年」等成年人，及於九十五年一月十一日，將販賣予洪淑美之海洛因裝於大衛杜夫煙盒內，由王淑娟駕駛ＨＯ－九三一二號自小客車，攜帶毒品前往約定之高雄縣鳳山市○○路與新富路口。復經檢察官依法對乙○○所有，並由其與王淑娟共同使用之門號0000000000號行動電話核發通訊監察書（監察期間自九十四年十月六日起至九十五年一月二十七日止），得知於附表三所示時間，確有綽號「岡山」、「少年」及「大胖」分別以門號0000000000、0000000000及0000000000號行動電話撥打前開行動電話，向乙○○及王淑娟購買海洛因，有通訊監察書及通訊監察譯文可參。乙○○亦承認該監察譯文內容，即係其與王淑娟共同販賣海洛因之通話；核與證人即共犯王淑娟於警詢中所述情節大致相符。又警察至乙○○與王淑娟住處搜索查獲如附表一編號三所示之白色粉末十一包，均含第一級毒品海洛因成分（驗後合計淨重五五．二二公克，純質淨重四．二公克，空包裝合計重十二．０八公克），有法務部調查局九十五年三月九日調科壹字第二四０００四０六三號鑑定通知書在卷可稽；另有扣案乙○○所有用以分裝毒品販賣所用之夾鏈袋八百九十個、剪刀一把、塑膠吸管一支等物可佐，故乙○○有於附表二所示之時間、地點販賣第一級毒品海洛因之犯行明確。又證人即向乙○○購買海洛因之洪淑美於警詢證稱：警方人員現場播放0000000000王淑娟持用行動電話錄音帶一卷，監察時段為九十五年一月十一日十七時十七分，係我與王淑娟（嫂子）在對話，是我們約在南京路與新富路路口的檳榔攤交易一兩的海洛因，王淑娟並告訴我價錢為二十三萬元，也就是王淑娟被警方查獲那天、我知道毒品都是乙○○叫王淑娟運送，因為乙○○有案在身會害怕等語，核與證人王淑娟於偵查中證述：九十五年一月十一日晚上六點半時，當時乙○○在新富路一三六號八樓拿一個大衛杜夫之香菸盒裝給我，並要我去鳳山市○○路與南京路路口交予洪淑美，我駕車號00－0000號小客車，約七點多到達約定地點，我到時警方已經在那裡等語相符。而當次查獲裝在大衛杜夫煙盒內之白色粉末二包，送驗後亦均含第一級毒品海洛因成分（驗後合計淨重三七．四八公克，純質淨重十三．四一公克，空包裝合計重一．七三公克），此有法務部調查局九十五年三月九日調科壹字第二四０００四０六五號鑑定通知書可按，足見九十五年一月十一日乙○○確實將要販賣予洪淑美之毒品交由王淑娟前往約定地點交付洪淑美，而於交付前即為警查獲，此部分販賣毒品未遂之犯行亦堪予認定。已敘明所憑之證據及認定之理由。並以乙○○所辯：所購買之海洛因係供自行施用。甲○○所辯：是柯明祥告知我丙○○要找林秀文買毒品，他們如何交付毒品及金錢，我都沒有經手，也都沒有看到，與丙○○以電話聯絡時，均未提及交易數量及價金，僅居間介紹，並未實際參與本件毒品交易。丙○○所辯：我打電話給甲○○時，乙○○在旁邊，我僅是負責傳話，不知道乙○○、甲○○所說內容之意思，亦不清楚毒品交易之數量及金額，更沒有經手毒品及金錢，我並未獲得任何代價，販賣毒品之過程，均經警方全程監聽及跟監，應屬未遂；只知道乙○○毒癮很大，要購買毒品施用，而居間介紹甲○○與乙○○認識，應只構成幫助吸食罪各云云，均不足採信，亦已於理由內逐一指駁說明。核乙○○、甲○○犯罪事實一所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。丙○○所為則係犯毒品危害防制條例第四條第一項之幫助販賣第一級毒品罪。公訴人認係其販賣第一級毒品罪之正犯，尚有未洽。乙○○犯罪事實二所為，亦係犯同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及同條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪（於九十五年一月十一日販賣海洛因給洪淑美未遂部分）。甲○○與林秀文、柯明祥間就犯罪事實一部分之犯行，乙○○與王淑娟間就犯罪事實二部分之犯行，分別具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。乙○○、甲○○為販賣而持有海洛因之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。乙○○多次販賣第一級毒品犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，依連續犯規定論以販賣第一級毒品既遂一罪，應依法加重其罰金部分之法定刑；至法定刑度為死刑、無期徒刑之部分，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項之規定則不得加重其刑。乙○○所為犯罪事實二部分之販賣第一級毒品海洛因之犯行部分，雖未經起訴，惟與公訴人起訴並經法院論罪科刑之犯行間，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自得一併審理。又乙○○行為後，刑法已於九十五年七月一日修正施行；其中刑法第五十六條關於連續犯之規定已經刪除，惟依修正後刑法第二條第一項前段規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。」而本件如適用連續犯規定，乙○○之多次犯罪行為，係以一罪論；如依修正後規定，則係數罪併罰，可見修正後規定並無較有利之情形，自應適用行為時法律，即仍有連續犯之適用。原審復審酌丙○○係因乙○○欲購買毒品，引介乙○○透過甲○○向林秀文購買毒品，並從中獲得甲○○招待至舞廳消費之利益，獲利不多；而甲○○係依林秀文之指示，而收取金錢及交付毒品，顯見丙○○、甲○○並非供應毒品之貨主，且本件甫交付毒品，即為警查獲，尚未產生殘害他人身心健康之實害。因認甲○○、丙○○犯罪情節尚堪憫恕，情輕法重，雖處以法定最低刑無期徒刑仍嫌過重，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑，並就甲○○部分，先加後減之。又丙○○係幫助犯，應依刑法第三十條第二項規定減輕其法定刑，並遞減之。丙○○、甲○○行為後，刑法已於九十五年七月一日修正施行，而毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，依修正前刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項規定，死刑得減為無期徒刑、或十五年以上有期徒刑；無期徒刑得減為七年以上有期徒刑，修正後規定死刑僅得減為無期徒刑；無期徒刑僅得減為二十年以下十五年以上有期徒刑，修正後之規定並無較有利，此部分亦應適用修正前規定。因而撤銷第一審科刑判決，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項、第二十八條、第三十條第二項、第四十七條、第五十九條、第三十七條第一項、第二項，修正前刑法第五十六條、第六十四條第二項、第六十五條第二項，並審酌乙○○連續販賣第一級毒品海洛因多次，數量非微，對社會危害重大，且於九十四年六月二十九日為警查獲後，仍不知悔改，再度販賣海洛因予他人，犯罪情節重大，惟念其犯後坦承部分犯行，而甲○○、丙○○販賣第一級毒品海洛因之次數雖僅有一次，然數量達六八五．九三公克，價值二百萬元，又丙○○無前科犯行，甲○○則有毒品前科，此有台灣高等法院前案紀錄表在卷足按等一切情狀，分別量處乙○○無期徒刑，甲○○有期徒刑拾伍年，丙○○有期徒刑拾年。另乙○○應併依刑法第三十七條第一項規定，宣告褫奪公權終身。而依甲○○、丙○○所犯販賣第一級毒品罪之性質，認有褫奪公權之必要，應依刑法第三十七條第二項規定，併宣告褫奪公權。又扣案如附表一編號一、二、三所示之第一級毒品海洛因（均不含外包裝袋），均應依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定沒收並銷燬之（至送驗耗損之毒品部分，因已滅失，故不為沒收銷燬之宣告）。前開海洛因之外包裝，及附表一編號四、五、六、七、八所示之物，均為乙○○所有，分別係供販賣海洛因所用或預備之物（如附表備註欄所示），業經其陳明在卷，均應依同條例第十九條第一項及刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收（附表一編號八所示之行動電話一支，雖未扣案，然不能證明業已滅失，仍應宣告沒收），附表一編號九、十所示之行動電話各一支，則分別為甲○○及丙○○所有，亦經其等陳明在卷，且供販賣毒品或幫助販賣聯絡所用之物，又甲○○販賣海洛因所得二百萬元，係共犯林秀文所有，及乙○○販賣海洛因所得五十萬九千元，亦係其所有，雖均未扣案，然不能證明業已滅失，均應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收（甲○○與林秀文等人販賣毒品所得及乙○○與王淑娟販賣海洛因所得部分應予連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，附表一編號八所示之行動電話部分應追徵其價額或以其財產抵償之，販賣毒品所得部分應以其等財產抵償之。又附表一編號一所示之海洛因，業經甲○○交付給乙○○，而屬乙○○所有，故僅於乙○○罪名下宣告沒收銷燬。經核於法並無違誤。上訴意旨，甲○○略稱：乙○○、丙○○供述均為誣陷上訴人，證人柯明祥、石雅琪根本不知有毒品交易等情，相關證述均不實在。又監聽譯文足證上訴人僅幫忙丙○○、乙○○向林秀文購買毒品，且上訴人主動供出毒品來源，惟原審未說明不予減輕刑度之理由，均有理由不備之違誤。乙○○略稱：台灣屏東地方法院無管轄權，竟仍裁定上訴人與共犯王淑娟均羈押禁見，顯違法羈押，期間所得之上訴人自白及王淑娟不利上訴人之供述應無證據能力，原審遽採為論罪依據，難謂適法。丙○○則略稱：原審變更起訴法條，改依毒品危害防制條例第四條第一項罪之幫助犯，並未於審判期日或之前告知變更後之新罪名，又原審未將扣案毒品向上訴人及辯護人提示，有原審審判筆錄可稽，其所踐行訴訟程序難謂適法。原判決理由欄未說明依憑何證據認定乙○○有營利意圖，乙○○亦於原審證稱向上訴人告知販入海洛因之目的是為自己吸用，原判決對此有利上訴人之證詞及辯解不採，復未說明理由，難謂無理由不備之違法各云云。經查：毒品危害防制條例第十七條規定，犯同條例第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫。故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言。如僅供出共犯，而未供出上游之毒品來源，即不得依前開法條減輕其刑。矧毒品危害防制條例第十七條僅規定得減輕其刑，而非必須減輕，縱因上訴人所供而破獲其毒品之上游來源，原審法院仍有自由裁酌是否減輕其刑之職權，縱法院未依該條規定減輕其刑，亦難指為違法。又按刑事法律上之販賣罪，並不以販入之後復行賣出為要件，只要以營利為目的而販入或賣出，有一於此，罪即成立。原判決認定乙○○以販賣圖利之意思而以二百萬元販入重達近七百公克之海洛因，則乙○○雖尚未賣出，此部分論以販賣既遂罪，丙○○則論以幫助販賣海洛因罪，並無不合。次依偵查卷附乙○○之共犯王淑娟之行動電話通聯記錄，有多次通話基地台在屏東，屏東亦為其犯罪地，且乙○○於被查獲後經警移送台灣屏東地方法院檢察署，其所在地在屏東，台灣屏東地方法院自有管轄。另丙○○部分，檢察官原起訴其係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪之共同正犯。原審則論處丙○○係成立該條之幫助犯，而丙○○之選任辯護人於原審審判期日亦陳稱本件丙○○只是受乙○○之託，幫他的忙等語，原判決並依幫助犯之規定減輕其刑後，判處較第一審輕之刑，於丙○○並無較不利，此部分指摘自無理由。再原審於審判期日已依法提示卷附搜索、扣押筆錄、扣案海洛因之照片、法務部調查局上揭毒品鑑定通知書等證物，有審判筆錄可稽，並無違誤。末按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合各種相關證據，認定上訴人等有本件犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明。並無上訴意旨所指之違背法令。其餘上訴意旨，無非係對原審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明之事項，仍執陳詞，任意指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國九十六年四月二十七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月二日
Ｋ附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───────┬─────┬───────────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼───────┼─────┼───────────────────┤│１│海洛因│4包│驗後淨重685.93公克、純質淨重512.39公克│││││外包裝重11.76公克│├──┼───────┼─────┼───────────────────┤│２│海洛因│2包│驗後淨重37.48公克、純質淨重13.41公克│││││外包裝重1.73公克│├──┼───────┼─────┼───────────────────┤│３│海洛因│11包│驗後淨重55.22公克、純質淨重4.2公克│││││外包裝重12.08公克│├──┼───────┼─────┼───────────────────┤│４│大衛杜夫煙盒│1個│供販賣海洛因所用之物│├──┼───────┼─────┼───────────────────┤│５│剪刀│1支│供販賣海洛因所用之物│├──┼───────┼─────┼───────────────────┤│６│塑膠吸管│1支│供販賣海洛因所用之物│├──┼───────┼─────┼───────────────────┤│７│夾鏈袋│890個│供販賣海洛因預備之物│├──┼───────┼─────┼───────────────────┤│８│行動電話│1支│乙○○所有並搭配門號0000000000號使用（│││││未扣案）│├──┼───────┼─────┼───────────────────┤│９│行動電話│1支│甲○○所有並搭配門號0000000000號使用│├──┼───────┼─────┼───────────────────┤│10│行動電話│1支│丙○○所有並搭配門號0000000000號使用│└──┴───────┴─────┴───────────────────┘附表二：
┌────┬──────┬────┬────┬─────┬────┐│交易對象│交易時間│交易地點│買賣毒品│交易金額│行為態樣││（綽號）│││數量│││├────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│岡山│94年11月2日│高雄縣鳳│2錢│40,000元│王淑娟騎│││某時許│山市南京│││機車搭載││││路某處│││乙○○│├────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│岡山│94年11月16日│同上│3錢│60,000元│王淑娟騎│││上午某時許││││機車搭載│││││││乙○○│├────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│岡山│94年11月16日│同上│1兩又4│237,000元│王淑娟騎│││晚上某時許││分之1錢││機車搭載│││││││乙○○│├────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│大胖│94年11月24日│高雄縣五│半錢│14,000元│乙○○自│││某時許│甲高速公│││行騎機車││││路涵洞││││├────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│岡山│94年12月7日│高雄縣鳳│4分之1│7,000元│乙○○自│││某時許│山市南京│錢││行騎機車││││路某處││││├────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│岡山│94年12月11日│同上│半兩又半│114,000元│乙○○自│││某時許││錢││行騎機車│├────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│少年│94年12月24日│同上│1錢│25,000元│乙○○自│││某時許││││行騎機車│├────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│岡山│94年12月28日│同上│半錢│12,000元│乙○○自│││某時許││││行騎機車│└────┴──────┴────┴────┴─────┴────┘