裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1269號刑事判決
裁判日期：民國101年05月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1269號
上訴人即被告 莊文宏 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院101年度訴字第96號，中華民國101年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度毒偵字第7385號；嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，原審合議裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕微，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決參照）。次按第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，依刑事訴訟法第367條但書規定，始應定期間命其補正。如認上訴書狀已敘述理由，但其理由非屬具體，其所為上訴，即不符上訴之法定要件，自得逕行判決駁回，無定期命補正問題（最高法院97年度台上字第3599號判決參照）。末按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號判決意旨參照）。
二、原判決略以：
（一）本件之犯罪事實、證據及應適用之法條，均引用如附件檢察官起訴書之記載。
（二）爰審酌被告莊文宏本件犯罪之動機、目的、手段、所生危害及其犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑8月，以資懲儆。扣案之上開內含微量不足秤重海洛因之殘渣袋乙只，因已無法分離，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之等語。。
三、本件被告莊文宏不服原審判決，提起上訴，理由載稱略以：被告犯後態度良好，又配合警方辦案，被告雙親年邁，母親又需洗腎，需人照顧，爰依法上訴，請求撤銷原判決，從輕量刑云云。經查：按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（詳最高法院七十二年度台上字第六六九六號判例）。查被告莊文宏所犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，其法定刑為六月以上五年以下有期徒刑之罪。又被告莊文宏前因殺人未遂案件，經原審以80年度訴字第1423號判處有期徒刑8年，並經本院以81年度上訴字第2487號駁回上訴確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇案件，經原審以82年度訴字第1859號判決判處應執行有期徒刑2年2月確定，並與前揭殺人未遂案件罪刑接續執行，於民國87年1月26日縮短刑期假釋出監，惟嗣遭撤銷假釋，入監執行所餘殘刑4年5月又25日，減刑後於96年7月16日執行完畢（有本院被告前科表附卷），其於徒刑執行完畢後五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。參酌被告莊文宏係累犯，應法必須加重，原審就被告莊文宏施用第一級毒品罪，量處有期徒刑8月，核其量刑要屬適法，無違比例原則。另入監服刑，無法照顧雙親，純屬個人家庭因素。
四、綜上所述，本件被告莊文宏上訴意旨無非係以原審已經認定之事實再請求從輕量刑，並未指摘原審判決有何不當或違法之情形實際存在，亦無足以影響原審判決本旨，而構成應予撤銷之具體事由，核其內容非屬具體之上訴理由甚明。是被告莊文宏上訴理由未能依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。再者，本院自形式上以觀，認原審判決認事用法並無違法或不當，既如前述。揆諸首揭說明，被告莊文宏提起第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論以判決駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國101年5月16日
刑事第十四庭審判長法官張惠立
法官魏瑞紅法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊淑茹中華民國101年5月16日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例(民國97年04月30日修正)第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附件臺灣板橋地方法院檢察署檢察官起訴書
100年度毒偵字第7385號被告莊文宏男41歲（民國00年00月0日生）
住新北市新莊區○○○路94巷1弄2號
3樓身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、莊文宏前因殺人未遂案件，經臺灣板橋地方法院以80年度訴字第1423號判處有期徒刑8年，並經臺灣高等法院以81年度上訴字第2487號駁回上訴確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇案件，經臺灣板橋地方法院以82年度訴字第1859號判決判處應執行有期徒刑2年2月確定，並與前揭殺人未遂案件罪刑接續執行，於民國87年1月26日縮短刑期假釋出監，惟嗣遭撤銷假釋，入監執行所餘殘刑4年5月又25日，減刑後於96年7月16日執行完畢；又於99年間，因施用毒品案件，經依臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於100年8月16日執行完畢釋放，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵緝字第319號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年10月29日下午4時許為警採尿時回溯26小時內之某時，在不詳地點施用第一級毒品海洛因1次。嗣於100年10月29日下午3時45分許，在新北市○○區○○路681號前為警查獲，並扣得殘渣袋1只。經警採集其尿液檢體送請鑑驗後，結果呈鴉片類陽性反應。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單與待證事實┌──┬───────────┬───────────┐│編號│證據名稱│待證事實│├──┼───────────┼───────────┤│一│被告莊文宏於警詢時及偵│被告有於警局採尿，並親│││查中之供述│自封存其尿液檢體之事實│├──┼───────────┼───────────┤│二│臺灣檢驗科技股份有限公│被告之尿液經警採集送驗│││司濫用藥物檢驗報告（│，結果呈鴉片類陽性反應│││檢體編號：D0000000號）│之事實│││、新北市政府警察局新莊││││分局偵辦毒品案被移送者││││姓名及代碼對照表各1紙││├──┼───────────┼───────────┤│三│扣案之海洛因殘渣袋1只│被告為施用海洛因而持有││││殘渣袋之事實│├──┼───────────┼───────────┤│四│本署刑案資料查註紀錄表│被告經前述觀察、勒戒執│││、全國施用毒品案件紀錄│行完畢釋放後5年內再犯│││表、矯正簡表│施用毒品案件之事實│└──┴───────────┴───────────┘
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。又被告曾受如犯罪事實欄所載之有期徒刑執行完畢，其於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定，加重其刑。扣案殘渣袋1只係被告所有供施用毒品所用之物，請依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。
三、移送意旨認被告另涉有同條例第11條第7項持有專供施用第一級毒品器具罪，無非以上述扣案物品為據，惟此所稱「專供」，必以該器具僅能作為施用毒品之用始足當之，而殘渣袋除用作施用毒品之用外，客觀上另有其他用途，尚難認為係專供施用毒品之器具，移送意旨容有誤會，惟此部分倘若成立犯罪，與前揭起訴施用毒品部分，有吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為不起訴處分。
四、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此致臺灣板橋地方法院中華民國100年12月26日
檢察官黃祿芳本件正本證明與原本無異中華民國100年12月30日
書記官附錄本案所犯法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。