臺灣高等法院101年度上易字第345號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第345號刑事判決

裁判日期：民國101年05月16日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第345號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告馬啟峰上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣桃園地方法院100年度矚訴字第9號，中華民國100年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第3342、3525、4755、4756、5348號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告馬啟峰基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，自民國99年3月間起至100年1月25日為警查獲之日止，在桃園縣平鎮市○○路○段128之15號11樓住處內，向有犯意聯絡之真實姓名年籍不詳、綽號「天龍」之男子取得「ABC運動網」職業運動賭博網站之帳號、密碼後，招募有賭博犯意聯絡之不特定人，利用電腦設備經由網際網路連結不特定人均得以共見共聞之上開職業運動賭博網站，以取得之帳號、密碼登入，就網站顯示之職業運動賽事場次、賠率，以新臺幣（下同）數萬元不等之金額下注，和不特定賭客與莊家對賭，凡押中比賽結果者，即可得依網站預設賠率表計算之賭金，其後再按輸贏結果，與被告結算賭金，而賭客如未押中，被告即可從中抽取約5％之佣金，以此方式共同聚集賭客在前開網站上賭博營利，因認被告涉犯刑法第266條第1項前段普通賭博罪嫌、第268條圖利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法院53年臺上字第656號、29年上字第3105號著有判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可參。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例意旨亦甚彰明。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號著有判例可資參照。
三、公訴人認被告涉有刑法第266條第1項前段普通賭博、第268條圖利供給賭博場所及聚眾賭博等罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之自白及門號0000000000號行動電話通訊監察譯文等為其主要論據。訊據被告矢口否認有涉犯本件賭博犯行，辯稱：伊會知道職業運動賭博網站怎麼玩、錢怎麼分，是在與友人聊天知道的，伊雖曾小玩過，但並沒有參與檢察官所指的賭博犯行等語。經查：
㈠被告於警詢時固曾供述：伊所經營之職棒簽賭帳號是綽號「
天龍」的人開給伊的，伊約於99年3、4月左右開始經營職棒簽賭至同年12月初；譯文中「走地」是指打開才可以玩，「台棒」指臺灣職棒， 洪俊 的意思是要伊跟上線說把這個關起來，因為要玩美國職棒；職棒簽賭過程為有人要賭美國籃球就會給他一個帳號，大部分金額點數為5,000元後，玩家再上自己的電腦666abc.net，再輸入給他的帳號密碼進入後就可以玩，贏球後可以跟伊算錢，比如說贏5,000元就可以跟伊換取50元，以此類推，約第2個或第4個星期算1次，伊等會在指定的地點見面算錢云云（見100年度偵字第3525號卷第5宗【下稱偵3525卷㈤】第204頁反面至第205頁反面）。
繼之被告於偵查中亦供稱：伊從99年3、4月間開始經營「ABC運動網」，架站跟經營簽賭沒有關係，是一個叫「天龍」的人給伊帳號跟密碼，伊有玩的話，會介紹會員，上面會撥紅利給伊，伊沒有記帳或是維護網站，只有介紹會員給「天龍」，會員賭輸，伊交給上面10萬元的話，「天龍」約給伊5,000元紅利，簽賭前不需要先支付賭金，而是等輸贏後再交付賭金，若會員不支付賭金，「天龍」會找伊拿賭金；簽賭的流程為伊會先知會「天龍」有會員要加入，再把帳號跟密碼給新會員，會員下注，每週一結算輸贏，會員再把錢交給伊，伊再轉交給「天龍」，或「天龍」把錢給伊，伊再轉交給賭贏之會員；介紹會員沒有佣金，只有會員賭輸，伊才有錢拿；因為賭客賭輸了不給錢，伊要自己墊付，所以伊會先考核會員的信用，而簽賭內容為職棒及韓國、日本、美國職籃，電腦會自動顯示賠率。伊只有在會員輸的時候拿到部分紅利，但如果會員贏，伊要掏百分之零點五出來補貼給會員云云（見偵3525卷㈤第250至252、254頁）。然被告旋於原審準備程序中改口辯稱：伊當時是因為想要趕快回家，所以才承認犯罪，伊自己沒有上線賭博，伊否認犯罪，伊沒有簽賭、經營等語（見原審卷第1宗【下稱原審卷㈠】第266頁、第374頁反面）；繼於原審審理時復辯稱：伊之前坦承犯罪是因為當時警察認為還牽涉大麻、組織犯罪防制條例等案件，讓伊感到害怕，才想說隨便承認1條罪名，看看警察會不會放伊回去等語（見原審卷第3宗【下稱原審卷㈢】第5頁）。參核被告前後供述，明顯反覆，雖被告於上揭警詢及偵查中，均能就利用網路平臺與不特定賭客對賭之細節（包括給予不特定賭客網站之帳號及密碼、抽成之方式、結算之時間及方式等）一一加以詳答。惟按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院96年度臺上字第1041號、97年度臺上字第1011號判決意旨參照），是以倘無其他事證足資佐憑自白上情，尚難徒此遽為不利被告之事實認定。
㈡檢察官固另舉門號0000000000號行動電話通訊監察譯文為證
，且該門號行動電話係被告所申請及使用一節，亦經被告於警詢時供認在卷（見偵3525卷㈤第199頁），又上開門號行動電話確有如下通訊監察譯文及簡訊內容：
⒈99年7月1日19時33分16秒（B：申租人 鄒春光 【門號0000000
000號】撥打給A：被告馬啟峰【門號0000000000號】；見偵3525卷㈤第232頁）：
A：喂。
B：喂， 啟正 兄（音譯）。
A：嗯。
B：啟正兄（音譯），我問你喔。
A：嗯。
B：你們做「版」這個，我臺北有朋友要玩，阿他是真的要輸贏的。
A：嗯。
B：阿看你們這邊要不要接，他就是說他要的就是10萬的額
度，沒有啦！100萬的額度啦！阿，50萬對匯！
A：吼。
B：阿你先聽我講啦！100萬的額度，50萬對匯，阿就是單
注10萬元啦！阿他說沒關係，他那大喀你知道嗎？他說沒關係，你若會怕，他先匯50萬在你這邊。
A：嗯。
B：阿「版」出來，大家輸贏這樣。
A：嘿，那我問我們股東看看。
B：他現在給我的訊息是這樣，阿如果你們要接他說叫你們
也不用怕，他50萬可以先，大家用約定帳戶你知道嗎？禮拜六、禮拜天都能轉的，阿他就是50萬現金先抱過來，給你..給我們組頭不用怕，阿我賺水錢就好。
A：好啦。沒關係我再問看看。
B：好。你問看看。⒉99年7月1日19時58分09秒（B：申租人鄒春光【門號0000000
000號】撥打給A：被告馬啟峰【門號0000000000號】；見偵3525卷㈤第232頁）：
A：喂。
B：喂，前輩，洪俊（音譯）啦。
A：嗯。
B：他那，他玩「版」那個人有沒有？
A：嗯。
B：他意思是你「走地」啦！「台棒」都可以關起來，他只
要玩「美棒」而已！
A：是喔？好阿！
B：他跟我講他可以先押50萬啦！他可以先押50萬，阿他說單場看能不能20萬還是30萬。
A：恩。
B：阿說看行不行，他就是要輸贏而已。
A：沒關係，我等一下會去我們公司吶，我看怎樣。⒊99年7月3日11時50分52秒（門號0000000000000號傳送至被
告所持用門號0000000000號行動電話），簡訊內容如下（見偵3525卷㈤第234頁）：
「百皇管理ag.hhxc77.net會員Bh.hhxc77.net。」⒋99年7月3日19時58分01秒（原判決誤載為99年7月5日20時46
分13秒，應予更正；被告所持用門號0000000000號行動電話傳送至門號0000000000號行動電話），簡訊內容如下（見偵3525卷㈤第234頁）：
「百皇管理ag.hhxc77.net會員Bh.hhxc77.net。」然經細繹上開通訊監察譯文內容，乃持用申登人名義為鄒春光之男子，撥打電話詢問被告關於網路簽賭一事，惟由被告之答覆尚無從知悉被告是否確有提供帳號、密碼供不特定賭客利用網路平臺下注，並進而對賭等情，且依簡訊內容觀之，亦無法知悉與本案被告被訴事實有何直接或間接關連。縱可勉為推知有人欲透過被告簽賭職棒，但也均未提及被告有簽賭、營利等事實。此外，本件雖另有門號0000000000號行動電話扣案及被告與 謝羅美鳳 簽立之房屋租賃契約書在卷（見偵3525卷㈤第221至231頁），惟只能證明有配用門號0000000000號之行動電話與被告向謝羅美鳳租用桃園縣平鎮市○○○路○○巷○弄○號1樓至3樓房屋之客觀事實，而該址復與起訴意旨所載之犯罪地迥異，亦難以認定與檢察官所指之本件賭博犯嫌有何相涉。是綜觀全卷事證，尚無其他事證可供被告自白之補強證據，而得相互利用，足使犯罪事實獲得確信。
四、綜上所述，足認被告上開所辯，誠非虛妄，應可信憑。本件尚無從依公訴人所提出之各項證據，而達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自不得以此遽入人罪。此外，復查無其他積極、具體確切之證據足資認定被告涉有公訴人所指之賭博等犯行，是因不能證明被告犯罪，自應為無罪判決之諭知。
五、原審因認被告被訴刑法第266條第1項前段普通賭博罪嫌、第268條圖利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌，核屬不能證明，而為無罪之諭知，經核尚無違誤。檢察官上訴意旨略以：被告對持用門號0000000000號行動電話之男子來電表示有朋友想賭博，而詢問被告可接多少數額的單，並明講從中抽取水錢（即佣金）等語，仍應答回以要返回公司詢問股東等情，核與一般無經營簽賭之人接獲此類電話，應會極力撇清之常情不符，可證被告於警詢及偵查中自白有意圖營利從事「ABC運動網」職業運動賭博網站應屬真實；且就卷內通聯譯文以觀，被告所持用之門號0000000000號行動電話於99年7月3日上午11時50分52秒收到「百皇管理ag.hhxc77.net會員Bh.hhxc.net」之訊息後，確於同年月5日晚上8時46分13秒傳送至前開詢問能否簽賭之門號0000000000號行動電話，此雖無直接述及被告經營簽賭網站所抽取佣金之數額及被告允諾提供帳號及密碼供賭客對賭之情事，然至少可證明被告對於他人詢問可否簽賭一事當下並無否認，而可推論被告實有經營網路運動簽賭；佐以被告事後提供帳號及密碼之訊息予撥打電話之人，而可補強被告於警詢及偵查中均坦承經營運動簽賭網站之自白應屬實在。退步言之，縱認被告並無意圖營利而經營賭博網站。然被告於警詢、偵查及審理中均有坦承自己有參與賭博，且對於職棒簽賭之對賭方式及運作模式知之甚詳，佐以卷內通聯譯文亦可推知被告與簽賭網站有一定之關連性，益徵被告應涉犯刑法第266條之賭博罪，原審判決對此部分疏未論斷，似有判決不備理由之情事，原審判決認事用法尚有違誤，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云，要係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，反覆爭執；況且被告所持用之門號0000000000號行動電話於99年
7月3日上午11時50分52秒收到「百皇管理ag.hhxc77.net會員Bh.hhxc.net」之訊息後，係於99年7月3日19時58分01秒傳送至門號0000000000號行動電話，並非前開打來詢問能否簽賭之門號0000000000號行動電話，有通訊監察譯文在卷可稽（見偵3525卷㈤第232、234頁），檢察官上訴誤以被告事後提供帳號及密碼之訊息予撥打電話詢問簽賭之人，因認可補強被告於警詢及偵查中均坦承經營運動簽賭網站之自白云云，與事證並非適合，顯無可採。本件依公訴人所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而不足認定被告涉有本件賭博等犯行，已如前述，公訴人並未進一步提出積極證據以實其說，所言尚屬臆測，其上訴難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。
中華民國101年5月16日
刑事第十庭審判長法官李麗玲
法官賴邦元法官張江澤以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官胡新涓中華民國101年5月17日