裁判字號：臺灣高等法院101年侵上訴字第62號刑事判決
裁判日期：民國101年05月16日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決101年度侵上訴字第62號上訴人即被告曾○○（真實姓名人別資料詳卷）選任辯護人 郭瑋萍 律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院100年度侵訴字第68號，中華民國100年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第14671號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
曾○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告曾○○（代號：0000-0000A，真實姓名人別資料詳卷）為A女（代號：0000-0000，民國00年0月生，真實姓名人別資料詳卷）之繼父，被告明知A女為未滿12歲之兒童，竟基於猥褻之犯意，於民國98年7、8月間某日凌晨2、3時許，趁A女熟睡不知抗拒之際，在渠等同住位於桃園縣桃園市住處（地址詳卷）A女房間內，以手伸入A女衣褲內撫摸A女胸部及下體之方式猥褻A女1次。又另行起意，於99年4月23日凌晨，趁A女熟睡不知抗拒之際，在A女房間內，以手伸入A女上衣內撫摸A女胸部之方式猥褻A女1次。嗣因A女與同學B女（真實姓名人別資料詳卷）討論後，向學校輔導室反應報警後查悉上情。因認被告涉有刑法第225條第2項之乘機猥褻罪，並應依兒童及少年福利法第70條第1項前段（已修正公布為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項）加重其刑。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。至告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎，亦經最高法院著有52年台上字第1300號及61年台上字第3099號判例可資參照。而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言；另所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有一不合於此，即不能以被害人之陳述作為論斷之證據。
三、公訴人認被告曾○○涉犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪嫌，無非係以證人即被害人A女之指訴，證人B女證述A女曾在下課時說她爸爸在她睡覺時弄她，後來有陪A女去輔導室找老師等情，及被告坦承與A女同住，曾半夜進入A女房間，暨被告否認有撫摸過A女之胸部及陰部，經測謊鑑定結果，呈情緒波動反應，研判有說謊等，為其主要論據。訊據被告固坦其為A女之繼父，從89年間起即與A女之母親交往，約97年間起與A女同住等情，惟矢口否認有何乘機猥褻A女之犯行，辯稱：伊與父母、A女之母、A女及伊與A女之母所生之2子同住，A女自己睡一個房間，伊平常很少進入A女房間，只曾經在晚上聽到A女咳嗽，及拿零用錢給A女，各進去A女房間1次，時間大概都是在凌晨1、2時。A女曾向其母抱怨，認為伊比較疼另2個小孩，所以覺得跟伊有隔閡。A女於小學4、5年級時，曾經因連續偷錢3次，伊命A女寫悔過書及罰跪。伊確實沒有對A女為猥褻行為等語。
四、經查：
(一)證人A女於偵查時固指稱被告曾在其唸國小4年級升5年級之暑假某日凌晨2、3時，其在房間睡覺時，將手伸入其衣褲內撫摸其胸部及下體，及在社工找伊前一個星期5（99年4月23日）凌晨，被告有再摸伊胸部等情（見偵字卷第8、10頁），然其於原審時則證稱：伊在偵查中所述不是事實，因為當時媽媽比較疼弟弟，都沒有注意伊，伊希望生活能夠回到之前跟媽媽一起生活的情形。伊在偵查中說被告在98年7、8月間某天摸伊胸部及下體，及社工找伊前一個星期5凌晨摸伊胸部，都是捏造的。因為伊認為跟老師說，老師會跟媽媽說，媽媽才會注意伊等語（見原審卷一第55頁），是A女對於被告有無於上開時、地，趁其睡覺不知抗拒時，對其為猥褻行為之主要事實，先後證述不一，其偵查中證述之真實性，已非無疑。又證人A女於偵查時證稱：伊於被告第一次摸伊後，當天起床，伊就跟媽媽說，說爸爸摸伊屁股，因為伊不敢說爸爸摸伊胸部，但是媽媽不相信，笑著說不可能，當場爸爸也否認等語（見偵字卷第8、9頁），然證人即A女之母（代號：0000-0000B，下稱C女）於偵查及本院審理時均證稱：A女沒有向伊說過被告摸她，只有抱怨過被告不夠關心她等語（見偵字卷第18頁、本院101年4月25日審判筆錄第4頁），是證人A女此部分所述亦與證人C女所證不符，而C女與被告雖未辦理結婚登記，但有事實上之夫妻關係，並共同經營美容護膚業，公司負責人及財產都是登記在C女名下之事實，復經C女於本院審理時證述明確（見本院101年4月25日審判筆錄第3、6頁），是證人C女雖與被告為事實上之夫妻，但其有工作能力，經濟獨立，無需仰賴被告生活，且A女為其親生女兒，衡情C女應無為不實陳述以迴護被告之必要。再參酌證人C女於本院審理時證稱：本件事發後，A女有經安置在外婆家住半年，之後她一直吵著要回家，因為她比較想回家，但社工說不行。A女現在跟我們一起住，有時候起床晚了，會向爸爸撒嬌要爸爸載她去學校，或是生病的時候也是爸爸載她去看醫生。我們原本的安排A女的房間在4樓，我跟我先生、大兒子睡在3樓，公婆與小兒子睡在2樓，但是A女表示說她不想一個人睡在樓上，要求要與我跟先生及大兒子睡在一個房間，但A女單獨睡一張單人床等語（見本院101年4月25日審判筆錄第5、6頁），顯見A女於案發後，對於被告並無恐懼、厭惡之情，與一般遭性侵害者之反應亦有不同，益徵A女上開偵查中指述之真實性，確有可疑。
(二)證人即A女之同學B女於偵查時雖證稱：A女說她爸爸在她睡覺時的時候弄她，伊不記得是3年級還是4年級發生的事。A女跟伊說過1、2次。是A女說要伊陪她去找老師。A女沒有說她爸爸如何摸她等語（見偵字卷第43頁）；另證人即A女就讀學校之輔導老師 程翠鈺 於原審時證稱：B女帶A女來找伊，
A女說她繼父會侵犯她，是在A女唸國小5年級下學期時。A女說她繼父會在她睡覺時，進入她房間，碰觸她胸部、屁股，沒有印象A女有說繼父觸摸她生殖器等語（見原審卷一第
34頁）。然證人B女、程翠鈺上開關於被告利用A女睡覺時撫摸、碰觸A女之證述，顯係完全聽聞自A女之說法而來，性質上仍屬A女之陳述而已，已非可據為佐證A女偵查中所為指述與事實相符之補強證據，況證人B女證述內容就被告係於何時、撫摸A女之身體何處等攸關犯罪之主要事實部分，並未能為任何說明；而證人程翠鈺之證述：A女向其稱被告係摸A女胸部、屁股等情，亦與A女於偵查時證稱被告摸其胸部、下體等情不符。是證人B女、程翠鈺之證言，均尚難執以佐證被告確有如A女於偵查中所指之2次乘機猥褻之犯行。
(三)至測謊之證據方法，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，而以科學方法，由鑑定人利用膚電測謊儀器，將受測者上開情緒波動反應予以記錄，資以判斷受測者有無說謊。惟人之生理反應，受外在影響因素甚多，諸如疾病、服用藥物、睡眠不足、高度冷靜的自我抑制、激憤的情緒等，不止於說謊乙項，現今科學上仍不能證明此等干擾可完全除去，是以生理反應之變化與有無說謊之間，尚不能認為有絕對之因果關係。再者，科學鑑識技術重在「再現性」，亦即一再的檢驗而仍可獲得相同之結果，如指紋、血型、DNA之比對或毒品、化學物質、物理性質之鑑驗等，測謊原則上沒有再現性。是測謊技術或可作為偵查之手段，用以排除或指出偵查之方向，然在審判上仍僅供為形成心證之參佐資料之一，測謊結果並不能採為有罪或無罪判決之唯一證據，此迭據最高法院判決意旨揭櫫明確。本案經檢察官取得被告同意，對被告進行測謊，測謊結果認：被告稱「沒有撫摸過A女胸部」、「沒有撫摸過A女陰部」，經測試均呈情緒波動反應，研判有說謊，固有法務部調查局99年10月15日調科參字第09900478540號測謊報告書在卷可參（見偵字卷第25頁），然被告進行測謊前一日之睡眠情形欠佳，睡眠時間僅約3小時，業經「測謊對象身心狀況調查表」記載明確（見偵字卷第29頁），是被告進行測謊時之身體精神狀況並非完全正常，被告於本院審理時亦供稱：測謊前凌晨6、7時才入睡，測謊時精神不濟等語，是其睡眠狀況是否可能影響測試結果，並未見測謊鑑定書有為任何說明，是其結果之正確性，已非無疑，況並無他證據證明被告確有於公訴意旨所指時、地，趁A女睡覺時撫摸A女之胸部、下體而為猥褻行為，是揆諸上開說明，自無從執該鑑定結果為不利被告之唯一證據認定。
五、綜上所述，證人即被害A女於偵查中關於被告有對其乘機猥褻之指述，非無瑕疵，且證人B女、程翠鈺之證述，均無從作為A女偵查中指述之補強證據，而被告之測謊鑑定結果，無從為認定被告犯行之唯一證據。此外，復查無其他任何積極証據，足認被告有檢察官起訴所指對A女乘機強制猥褻之犯行，揆諸上開刑事訴訟法規定及最高法院刑事判例所闡述之證據法則，自應為被告無罪之諭知。原審不察，遽以對被告論罪科刑，容有違誤。被告上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，並諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國101年5月16日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官劉秉鑫法官白光華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖鴻勳中華民國101年5月16日