裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2669號刑事判決
裁判日期：民國96年08月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2669號上訴人即被告甲○○
（另案於臺灣臺北監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第812號，中華民國96年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第486號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）沒收。
事實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣臺北地方法院分別判處有期徒刑五年六月及六月，應執行有期徒刑五年十月確定，並於民國八十九年九月五日假釋出獄，並交付保護管束；嗣於假釋期間因施用毒品案件撤銷假釋。又因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑六月確定，接續執行上開殘刑，及至九十三年六月一日執行完畢。猶不知悔改，復於九十四年十一月二十七日十時許，在桃園縣○○鄉○○道附近，自綽號「 阿源 」之真實姓名年籍不詳成年男子取得可發射子彈具有殺傷力之由德國ＲＯＨＭ廠製９０型口徑９ＭＭ金屬模型槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：
0000000000號），即未經許可而持有，並置於黑襪內，藏放於所使用Ｔ五－九八三八號自用小客車駕駛座下。及至同年月三十日，在臺北縣三重市○○○路○○○巷○○號停車處為警在該自用小客車駕駛座下查扣上開改造槍枝。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於九十四年十一月二十七日十時許，在桃園縣○○鄉○○道附近，自綽號「阿源」取得上開改造槍枝之事實，惟否認持有具殺傷力改造手槍犯行，辯稱：不知該手槍具殺傷力等語。
二、經查：
（一）扣案之改造手槍一支（含彈匣一個），依實際試射法檢驗：係由德國ＲＯＨＭ廠製九０型口徑九ＭＭ金屬模型槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，經裝填適用子彈，實際試射結果，測得彈頭速度為九三公尺／秒，計算其動能為二二．二三焦耳，單位面積動能為三九．０八焦耳／平方公分；而依據美國軍醫總署定義，彈丸撞擊動能達五八呎磅（約為七八．六焦耳），則已足以使人喪失戰鬥能力；又依據刑事警察局對活豬做射擊測試結果，彈丸單位面積動能達二四焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；依據日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達二０焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層。有內政部警政署刑事警察局九十四年十二月九日刑鑑字第０九四０一八六九三八號槍彈鑑定書、九十五年八月二十四日刑鑑字第０九五００九二六五五號函附卷可參。被告持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之事實堪以認定。
（二）被告於警詢供稱：九十四年十一月二十七日十時許在桃園縣新屋交流道附近，遇到一名綽號「阿源」的朋友，他跟我說最近有事情不方便將槍帶在身上，拜託我將槍帶回臺北，過幾天他北上來跟我取回。阿源跟我說該手槍沒有子彈，亦無殺傷力，我才答應保管。我不知道他的真實姓名，因為他是我擺地攤的朋友，也不知道他的聯絡電話，但我有留我的手機號碼給他，因為他說不方便留給我等語。嗣於偵查中供稱：九十四年十一月二十七日上午去桃園縣新屋交流道附近，綽號「阿源」朋友說最近有事情不方便將槍帶在身上，請我幫忙保管，他交給我一把槍及彈匣，並告訴我該手槍沒有子彈且無殺傷力，我才答應保管。我就把槍一直放在Ｔ五－九八三八號自用小客車椅子下。我有把我的手機號碼給他，他說三、四天後會來拿，他沒留下聯絡電話等語（見九十四年度偵字第二０七四九號偵查卷第十五、十六頁、第三０頁）；及至原審供稱：九十四年十一月二十七日上午去中壢交流道那邊，友人阿源拿扣案手槍給我，因為他說家裡急用跟我借兩萬多元沒還，就說先將槍寄放在我這裡押著，過幾天他到臺北跟我聯絡拿槍，順便拿錢給我，他交給我時槍就用襪子包著，我就把槍放車子裡。他知道我家，我在路邊攤賣衣服，我沒辦法聯絡阿源，因為他的電話一直換，現在用那支我也不知道，只知道他住中壢附近，不知他的真實姓名（見原審卷第
一三一、一三二頁）；迨至本院又稱：當初我向阿源討債，阿源才把槍給我，我問他有無危險性，他說是道具模型槍，我當場試射結果也沒有東西跑出來等語。被告就如何向綽號「阿源」之人取得扣案槍枝，先後供述不一，已難採信。且被告既不知「阿源」之真實姓名年籍，亦無任何聯絡方法，被告竟會出借「阿源」男子二萬餘元，殊與常情有違。再一般玩具模型槍至多價值數千元之譜，倘扣案槍枝係屬玩具模型槍，又如何能作為借款之擔保？況扣案槍枝係換裝土造金屬槍管，與一般玩具模型槍亦有顯著差別，被告更無不知之理，尤以被告取得扣案槍枝後，係以黑襪子包裹，並藏放於駕駛座底下，益見被告明知扣案槍枝具殺傷力無疑。被告辯稱：係「阿源」交付質押欠款，乃暫時保管，亦不知具殺傷力，不足採信。被告係自「阿源」取得扣案槍枝，並非法持有甚明。事證明確，被告犯行堪以認定。
三、
（一）被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行。而刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。經查：
１、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有改造槍枝罪，法定刑得併科新臺幣七百萬元以下罰金，依修正後刑法第三十三條第五款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」規定，依修正後法律，該罪所得併科之罰金刑最低額則提高為新臺幣一千元，比較修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。
２、刑法易服勞役部分，修正前刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日」。又依據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元折算一日，即新臺幣九百元折算一日；惟修正公布施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」，經比較修正前後易服勞役折算標準，應以修正後規定較有利於被告。
３、綜合上開各條文修正前、後比較，及依上開最高法院決議、刑法第二條第一項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，本件應適用九十五年七月一日修正公布施行之刑法相關規定論處，較有利於被告。再刑法第三十八條第一項第一款、第二項雖已將「左列」改為「下列」，「犯人」改為「犯罪行為人」，然因沒收屬於從刑，依最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議第一點第（五）小點：「從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律」，本案關於刑法修正前後之比較適用，整體言之，既應以修正公布施行後之刑法對被告較為有利，則從刑部分亦應整體適用修正後刑法之規定。至新刑法第四十七條雖將舊刑法修正限制為受有期徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯，但對本案被告「故意」犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪，並無所謂「有利或不利」之情形，自無適用刑法第二條第一項後段規定比較新舊法適用之問題（最高法院九十五年臺上字第五五八九號判決要旨參照）。
（二）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪。又被告前因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣臺北地方法院分別判處有期徒刑五年六月及六月，應執行有期徒刑五年十月確定，並於八十九年九月五日假釋出獄，同時交付保護管束，嗣於假釋期間因施用毒品案件撤銷假釋。又因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑六月確定，接續執行上開殘刑，及至九十三年六月一日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷為憑。被告於有期徒刑之執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正後刑法第四十七條第一項規定加重其刑。
（三）原審就被告論罪科刑，固非無見，惟被告係成立未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪，公訴人亦起訴被告持有之罪，原審論以寄藏罪，尚有未合。被告上訴，否認犯罪，固無理由。惟原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告平日素行欠佳、持具殺傷力改造槍枝對於社會秩序危害非輕，及被告之智識程度、生活狀況、犯罪動機、犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。扣案改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號），屬違禁物，應依修正後刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第2條第1項後段、第11條前段、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國96年8月15日
刑事第四庭審判長法官蔡秀雄
法官周煙平法官陳國文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡棟樑中華民國96年8月15日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。