裁判字號：臺灣彰化地方法院89年簡上字第212號民事判決
裁判日期：民國90年10月30日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣彰化地方法院民事判決八十九年度簡上字第二一二號
上訴人即被上訴人丙○○法定代理人乙○○被上訴人即上訴人甲○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年六月七日本院北斗簡易庭第一審判決（八十八年度斗簡字第三一二號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命被上訴人即上訴人甲○○給付上訴人即被上訴人丙○○部分與其假執行之宣告，及訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分上訴人即被上訴人丙○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人即被上訴人丙○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人即被上訴人丙○○負擔。
事實
甲、上訴人即被上訴人丙○○方面（以下簡稱上訴人丙○○）：
壹、聲明：
一、上訴之聲明：㈠原判決不利上訴人丙○○部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人即上訴人甲○○（以下簡稱上訴人甲○○）應再給付上訴
人丙○○新台幣（下同）五萬八千九百六十八元，及自民國八十八年九月十六日（即起訴狀繕本送達上訴人甲○○之翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢第一項廢棄部分及第二審訴訟費用由上訴人甲○○負擔。
二、答辯之聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人甲○○負擔。
貳、陳述：除與第一審判決書記載相同者，茲予引用外，並補述略稱：
一、原審判決認定系爭龍眼樹每株年產量之價值，無非係以農業委員會產品生產成本報告及台灣農家要覽農作篇㈡所載內容，取其平均數為判斷依據。惟多年生木本科作物，其成株與幼株之果實產量差別極大，因上開資料係有關單位就一地區之作物概括統計之結果，並未區別其產量差異，則就特定果樹之產量，即不宜逕以上開資料為準，仍應就實際情形加以判斷始較公允。
二、系爭龍眼樹均已成株，每株每年可產果實均在三百公斤以上，倘以每公斤單價十
七．一元計算，上訴人丙○○每年之收成至少為一萬五千三百元，又系爭果樹至少可再生產十年，則上訴人丙○○至少可獲利十五萬三千元。
三、原審認為系爭果樹遭上訴人甲○○砍除樹枝三分之一，故其產量亦僅減少三分之一，亦與經驗法則有違，蓋系爭果樹經大量截枝後樹勢衰弱，縱未至枯死，然近二年均無力結果，日後縱樹勢逐漸回復，但其果實產量至少亦減少一半以上，是原審以算術方法判斷系爭果樹減產之量，顯然有違經驗法則。
四、系爭果樹未來十年產值至少減少一半，則上訴人丙○○自得請求上訴人甲○○給付其損害計七萬六千五百元，依 霍夫曼 系數計算，扣除中間利息後，上訴人丙○○一次可得請求之金額為六萬三千三百二十八元（7650×8.0000000＝63328）。
茲因原審僅判命上訴人甲○○賠償四千三百六十元，故上訴人甲○○應再給付上訴人丙○○五萬八千九百六十八元。
五、民法第二百十七條有關過失相抵之規定，必被害人之過失與加害人之行為均為損害發生之直接共同原因時，始有其適用，若損害之發生係因加害人之故意行為所致者，即無過失相抵可言。查上訴人丙○○所有系爭果樹縱有部分枝葉越入上訴人甲○○之土地，惟如於其土地之利用無妨害者，上訴人甲○○依法並無刈除之請求權，縱有妨害其土地之利用，依法亦須請求或訴請上訴人丙○○刈除之，茲上訴人甲○○未依法請求即擅自刈除枝葉，則系爭果樹損害之發生即屬肇因上訴人甲○○之故意侵權行為所致，當無過失相抵可言，何況系爭枝葉是否妨害上訴人甲○○土地之利用，未見原審依法調查說明，遽認上訴人丙○○與有過失，誠屬率斷。
參、證據：援用原審之證據方法。
乙、被上訴人即上訴人甲○○方面（以下簡稱上訴人甲○○）：
壹、聲明：
一、上訴之聲明：㈠原判決不利上訴人甲○○部分及假執行之部分均廢棄。
㈡右廢棄部分，上訴人丙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一項廢棄部分及第二審訴訟費用由上訴人丙○○負擔。
二、答辯之聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人丙○○負擔。
貳、陳述：除與第一審判決書記載相同者，茲予引用外，並補述略稱：按對於現時不法之侵害，為防衛自己或他人之權利所為之行為，不負損害賠償之責，民法第一百四十九條前段定有明文。原判決謂上訴人甲○○將上訴人丙○○所有越界損壞其屋瓦並堵塞其排水之龍眼樹東向側枝刈除，認定非現時之侵害，尚難認係民法第一百四十九條所定防衛權利之行為云云，顯有誤會，核與事實不符。查上訴人甲○○於刈除上訴人丙○○逾越之龍眼樹東側枝椏時，當時已造成屋瓦之損壞，並正在擴大上訴人甲○○屋瓦之損壞中，倘不及時刈除，勢將造成更大之損壞，使房屋漏水而無法居住，是以刈除越界造成上訴人甲○○屋瓦受損之枝椏，實屬刻不容緩排除現時侵害之行為，且僅將其越界損壞上訴人甲○○屋瓦之枝椏刈除，並未逾越必要之程度，應係合於前揭法條所列正當防衛權利之行為，依法應不負損害賠償之責。
參、證據：除援用原審之證據方法外，另提出照片三十張為證。理由
一、本件上訴人丙○○於訴訟進行中，於九十年八月十四日經本院九十年度禁字第七五號民事裁定宣告為禁治產人，依民法第一千一百十一條第一項之規定，應由上訴人丙○○之配偶乙○○擔任上訴人丙○○之監護人，並代理其為必要之法律行為，先此敘明。
二、上訴人丙○○起訴主張：上訴人甲○○所有門牌彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○○號房屋，與上訴人丙○○所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地之南側（即門牌同巷五一號房屋前面空地），以一座矮牆相鄰，上訴人丙○○之妻乙○○於十餘年前在上開三九一地號土地上矮牆旁種植四株龍眼樹，每年均可採收果實，以資出售，詎上訴人甲○○竟藉詞該龍眼樹之枝葉逾越矮牆，侵入其房屋上空，而於八十七年十二月中旬，自行以菜刀將其中三株自樹幹底部砍除，並以鹽漬其中，致該三株龍眼樹枯死，因上訴人丙○○係土地所有權人，依法龍眼樹為上訴人丙○○所有，且該三株龍眼樹每株每年可採收五千元之龍眼，並可採收十年以上，故上訴人甲○○前揭侵權行為，使上訴人丙○○受有十五萬元之損害，為此依法提起本訴，請求上訴人甲○○應給付上訴人丙○○十五萬元，及自起訴狀繕本送達上訴人甲○○之翌日（即八十八年九月十六日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（原審判決命上訴人甲○○應給付上訴人丙○○四千三百六十元及法定遲延利息，上訴人丙○○其餘之請求，經原審為其敗訴之判決，上訴人丙○○同時聲明不服提起上訴，並減縮請求為上訴人甲○○應給付六萬三千三百二十八元及法定遲延利息）。
三、上訴人甲○○則辯稱：上訴人丙○○所有系爭龍眼樹之枝葉茂盛，逾越矮牆，而侵入其土地及房屋之上空，損壞其屋瓦，落葉並堵塞其排水，為正當防衛其權利，雖有將逾越部分之龍眼樹枝椏割除，然絕無自樹幹底部砍除，並以鹽漬其中之情事，從而上訴人丙○○請求上訴人甲○○賠償為無理由等語，資為抗辯。
四、本件兩造之爭點在於上訴人甲○○是否有砍除上訴人丙○○所有之系爭龍眼樹？上訴人甲○○得否主張正當防衛而不負損害賠償責任？茲分別審酌如下。
五、上訴人丙○○主張上訴人甲○○所有門牌彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○○號房屋，與上訴人丙○○所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地之南側（即門牌同巷五一號房屋前面空地），以一座矮牆相鄰，上訴人丙○○之妻乙○○於十餘年前在上開三九一地號土地上矮牆旁（矮牆之西側旁）種植四株龍眼樹等情，業據其提出土地登記簿謄本一件為證，復為上訴人甲○○所不爭執，堪信為真實。又上開龍眼樹南北排列於矮牆之西側旁，南側二株及北側一株較大，北側算來第二株則較小，其部分東西向側枝雖有自近主幹處被砍除之痕跡，然主幹均屬完好，且大株者皆枝葉茂盛，其中一株之枝葉甚至向東伸展遮進上訴人甲○○房屋之屋頂，小株者已長出新葉，此業經原審法院勘驗現場明確，製有勘驗筆錄及略圖附於原審卷內可稽，是以，上訴人丙○○主張上訴人甲○○以菜刀將龍眼樹中之三株（指大株者）自樹幹底部砍除，並以鹽漬其中，致該三株龍眼樹枯死等語，固不足採信，然參諸上訴人甲○○復自認曾將上訴人丙○○所有龍眼樹逾越部分之枝椏割除之事實，足信上訴人甲○○有於八十七年十二月中旬，將上開龍眼樹部分東向側枝自近主幹處予以砍除無訛。至於部分西向側枝雖亦有被砍除之情形，但因上訴人甲○○否認砍除該部分側枝，上訴人丙○○於原審陳稱其曾砍除西向之側枝等語，又上訴人丙○○於本院九十年六月十五日勘驗現場時亦稱：八十七年十二月上訴人甲○○自行砍除系爭龍眼樹前，上訴人丙○○有用鋸子修剪系爭龍眼樹東、西兩側的部分樹枝等語，且衡諸常情，西向側枝不至逾越至上訴人甲○○之土地上空，而南、北向側枝及主幹又皆屬完好，如上訴人甲○○連不至逾越之西向側枝即必欲予砍除，又豈有留下南、北向側枝及主幹，不將之一併予以除去之理？足見西向側枝應非上訴人甲○○所砍除。
六、按土地所有人，遇鄰地竹木之枝根，有逾越疆界者，得向竹木所有人，請求於相當期間內，刈除之。竹木所有人，不於前項期間內刈除者，土地所有人，得刈除越界之枝根，民法第七百九十七條第一、二項定有明文。查上訴人丙○○並未居住於彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地上（即門牌彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號之房屋），上訴人甲○○並不知道上訴人丙○○居住之住址等事實，為兩造所不爭執，足見上訴人甲○○於砍除系爭龍眼樹側枝前無法通知上訴人丙○○，上訴人甲○○雖不得依據民法第七百九十七條第二項之規定自行砍除系爭龍眼樹側枝，惟查，原審法院勘驗現場時，系爭龍眼樹其中一株之枝葉已向東伸展遮進上訴人甲○○房屋之屋頂，另本院於九十年六月十五日再度勘驗現場時，上訴人丙○○所有之系爭龍眼樹南側算來第一、二、四株東側枝葉已覆蓋到上訴人甲○○房屋之屋頂上面，另南側算來第二株龍眼樹東向側枝下方之上訴人甲○○之屋瓦確受有破損，而系爭龍眼樹之落葉遍佈上訴人甲○○房屋之西側（即與上訴人丙○○所有土地及系爭龍眼樹之交界處）並堵塞排水溝等情，業經本院勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄及現場照片可資佐證，足認八十七年十二月間，上訴人丙○○所有之系爭龍眼樹對於上訴人甲○○所有之土地、房屋應已構成現時不法之侵害，上訴人甲○○於不知上訴人丙○○之住居所之情形下，自行砍除系爭龍眼樹部分東向側枝，自屬民法第一百四十九條正當防衛權利之行為，且亦難認為有逾越必要之程度範圍，上訴人甲○○辯稱上開龍眼樹東向側枝損壞其屋瓦，落葉並堵塞其排水，為防衛其權利，始將之砍除等語，自堪予採信。
七、綜上所述，依上訴人丙○○所提出之證據，尚無法證明上訴人甲○○有砍除系爭龍眼樹西向側枝之行為，而上訴人甲○○雖有砍除系爭龍眼樹部分東向側枝之行為，惟此乃上訴人甲○○行使民法第一百四十九條正當防衛權利之行為，且並未逾越必要之程度範圍，上訴人甲○○自不負損害賠償之責，上訴人丙○○請求上訴人甲○○賠償損害六萬三千三百二十八元，及自起訴狀繕本送達上訴人甲○○之翌日（即八十八年九月十六日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回，又上訴人丙○○之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。原審命上訴人甲○○為部分之給付，並依兩造之聲請宣告兩造供擔保後得為假執行或免為假執行，尚有未洽，原審為上訴人甲○○此部分敗訴之判決，自有未洽。從而，上訴人甲○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決關於命上訴人甲○○給付部分及其假執行之宣告廢棄，改判如主文第二項所示。至於上訴人丙○○之上訴為無理由，上訴應予駁回。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及聲請調查之證據，經審酌後，認均與本件之認定及判決之結果無礙，故不再一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴人甲○○之上訴為有理由，上訴人丙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十月三十日
臺灣彰化地方法院民事第一庭~B審判長法官李端季~B法官陳秋錦~B法官胡文傑右為正本係照原本作成不得上訴。
~B法院書記官梁高賓中華民國九十年十月三十日