裁判字號：臺灣臺北地方法院100年易字第286號刑事判決
裁判日期：民國100年04月15日
裁判案由：賭博
臺灣臺北地方法院刑事判決100年度易字第286號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告黃張幗英
李宜冠共同選任辯護人鄭敏郎律師被告 王茂松 上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第2019
1號），本院判決如下：
主文黃張幗英共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
李宜冠共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
王茂松無罪。
事實
一、黃張幗英於民國99年5月間即因賭博犯行經警查獲，並經本院於99年7月19日以99年度簡字第2276號判決判處有期徒刑
3月確定，嗣於99年8月9日易科罰金執行完畢（未構成累犯）。詎黃張幗英仍不知悔改，竟另行起意，與1名不詳姓名、年籍之成年組頭，共同基於意圖營利，反覆提供賭博場所、聚眾賭博，及在公眾得出入之場所賭博之犯意聯絡，自99年7月1日起，由黃張幗英提供其所承租之臺北市○○區○○街○○○號1樓店面之公眾得出入場所，作為賭博場所，經營六合彩二星、三星、四星及今彩539等式賭博，以聚集不特定之人簽選號碼賭博財物，嗣後黃張幗英更於99年8月
5日起雇用亦有犯意聯絡之李宜冠擔任上開賭場之會計，負責收受簽注單、賭資與發放彩金等工作。上開賭場之參賭者每簽選1支號碼分別須繳賭資新臺幣（下同）70元或80元，黃張幗英、李宜冠則從賭客所支付之賭資中，每注抽頭4元後，再將剩餘賭資及賭客所圈選號碼一併轉交組頭，而賭客所簽選之號碼，均以核對每星期2、4當期之香港地區六合彩或539開獎號碼或其重組號碼為準，若賭客簽中號碼者可得到賭資數倍之彩金，若未簽中者，所繳納之賭資即全部歸黃張幗英、李宜冠及組頭所有，且黃張幗英、李宜冠與上開組頭更另以各組未簽滿之空號與賭客對賭之方式，在上開店面為賭博行為。黃張幗英、李宜冠以前揭方式持續共同經營六合彩賭博犯行，直至99年8月25日下午，方為警持本院所核發之搜索票，就位在臺北市○○區○○街○○○號1樓之店面進行搜索，始查獲上情，並扣得如附表所示之物。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局移送報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦規定甚明。經查，本院認定犯罪事實所憑之證據中，部分雖屬傳聞證據，惟被告王茂松、被告黃張幗英、李宜冠與渠等選任辯護人及檢察官均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，是本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。
貳、有罪部分
一、上揭犯罪事實業據被告黃張幗英、李宜冠分別坦承不諱（見本院卷第24頁反面），經核與證人即賭客王茂松於警詢及偵查中（見臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第20191號卷，下稱偵卷第53頁至第55頁、第337頁至第338頁、第406頁、第407頁）、證人 蘇文壽 於警詢及偵查中（見偵卷第49頁至第51頁、第355頁至第356頁）所為之證詞大致相符，並有扣案之簽注單174張（7月份106張、8月份68張，見偵卷第69頁至第242頁）、簽牌圖章11枚、錄音機2台、計算機2台、傳真機2台、傳真影印機2台（見偵卷第322頁）、收支簿1本（見偵卷第264頁至第285頁）、電話簿1本（見偵卷第254頁至第263頁）、租賃契約1本（見偵卷第287頁至第289頁）及現金270,225元（見偵卷第65-1頁至第65-2頁）等件在卷足憑，足徵被告黃張幗英、李宜冠之任意性自白與事實相符，均足堪採信。綜上，本件事證明確，被告黃張幗英、李宜冠2人犯行，均堪以認定，均應依法論科。
二、核被告黃張幗英、李宜冠所為，均係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、同法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告黃張幗英與上開不詳姓名、年籍之組頭間，就上開99年7月1日起至99年8月4日止之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，且被告黃張幗英、李宜冠與上開不詳姓名、年籍之組頭間，亦就上開99年8月5日起至99年8月25日止之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院95年臺上字第1079號判決、95年臺上字第3937號判決、95年臺上字第4686號判決意旨參照）。查被告黃張幗英、李宜冠分別自99年7月1日、99年8月5日起，均至99年8月25日遭查獲為止，先後接連多次為前揭供不特定人士下注簽賭之行為，渠等行為顯具有反覆性，揆諸前揭判決意旨，其於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，均僅成立一罪。另被告黃張幗英、李宜冠均基於一個賭博犯意之決定，而為一個賭博行為，達成其同一犯罪之各個舉動，均係以一行為同時觸犯上開3罪，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。爰審酌被告黃張幗英、李宜冠2人均為一己之私，各自貪圖不法利益，竟共同提供賭博場所，而聚眾在公眾得出入之場所賭博財物，影響社會善良風氣，並破壞社會秩序，致所生危害程度頗鉅，實屬非是，惟念及被告2人於犯後均坦承犯行，已知悔悟，是渠等之犯後態度非劣，並衡諸被告2人各自之犯罪所得、生活狀況、智識程度、提供賭場之規模、經營之時間等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
三、證人即到場查緝之員警張等昇於本院100年3月21日審理期日曾結證稱：我們當天聲請搜索票到場，到場之後看到櫃台有會計即被告李宜冠在場，還有當時的老闆即被告黃張幗英在後面的坐位上，另有在庭被告王茂松在店內的茶桌旁，之後就進行搜索，我們在店後面的房間查獲傳真機、簽帳單，在櫃台也有查獲簽單、現金、週轉金、傳真機，扣案物品當時不是伊盤點，沒有在櫃台以外的地方發現現金。當時在櫃台下面有查獲一個紙袋，該紙袋內有一筆比較大的現金大約95萬元，伊記得當時會計李宜冠當場表示是其裝修或購買房子所需的金錢，但當時我們無法釐清該筆金錢是屬於賭博的週轉金或被告李宜冠個人所有之金錢，所以經過討論之後還是一併扣案，並請被告李宜冠在法庭提出證據證明該筆錢是屬於她個人所有的證據。當時被告李宜冠說是她自己當天領出來，先寄放在店內而已，因為那筆錢金額比較大，所以比較有印象。被告李宜冠說是用來裝修或購買房子之用。當時我們是以手清點該紙袋的款項，但當時點錢的人不是伊等語綦詳（見本院卷第51頁至第52頁正面），且證人即到場查緝之員警 陳淑絹 亦於本院100年3月21日審理期日結證稱：當天在店的後面有查到傳真機、簽單，另在被告李宜冠所在櫃台裡面查到90幾萬元現金，伊當時是在店後面計算六合彩清單，所以不清楚何人在清點現金，但伊記得被告李宜冠有說查到的90幾萬現金是要給她母親作為房屋方面的用途等語（見本院卷第52頁反面），另再參酌卷附新光銀行99年8月18日、99年5月23日取款憑條各1紙、新光銀行活期存款存摺內頁影本1份、新上興木材有限公司99年8月19日所出具之估價單1紙（見本院卷第64頁至第67頁），可由上開證據知悉被告李宜冠確實有於99年8月19日、99年8月23日分別自其新光銀行之帳戶內提領出30萬元及50萬元，且由上開兩位證人之證詞合併以觀，亦能得知警方對上開店面進行搜索之當下，被告李宜冠便即立刻表示該筆金錢係係其個人所有，並非店內之資金等語，是上開其對金錢來源之解釋，應非事後杜撰之卸責之詞，況該筆90萬元之現金客觀上係放置在店面櫃臺下方獨立之紙袋中，與其餘櫃臺內金錢之置放地點，顯有明顯之區隔，未有任何混淆，兩者之性質及來源應有不同，故被告李宜冠所辯：扣案金錢中之90萬元是伊自己的錢，其中30萬元部分，是在99年8月18日自新光銀行領出，另50萬元部分是在同年8月23日領出，其餘10萬元則是伊母親給的，先領出之30萬元及其餘之10萬元，原本是用作購屋之定金，嗣因買賣不成，才轉而作為裝潢整修舊屋使用，而後領出之50萬元則是用以預付整修材料之費用，又因案發當日伊家中無人，所以才把90萬元現金暫放在工作場合等語，應與事實相符，足堪採信，進而扣案現金中之90萬元，因非供本件犯罪所用之物，亦非因犯罪所得之物，自無庸予以沒收。此外，本件扣案如附表所示之物，均為被告黃張幗英所有，且為供上開經營賭場所用及所得之物，遂依刑法第38條第
1項第2款、第3款之規定，分別宣告沒收，附此敘明。
叁、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告王茂松基於賭博之犯意，於99年8月25日下午，在臺北市○○區○○街○○○號1樓店面，為簽注行為，為警搜索查獲。因認被告王茂松涉犯刑法第266條第1項之賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並舉出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。
三、訊據被告王茂松堅決否認有何賭博之犯行，辯稱：查獲當時，伊正在考慮要簽注何號碼，簽單正本仍在伊手上，尚未完成簽賭行為等語。經查：
（一）證人即到場查緝之員警張等昇於本院100年3月21日審理期日曾結證稱：我們當天聲請搜索票到場，到場之後看到在庭被告王茂松在店內的茶桌旁等語（見本院卷第51頁），且證人即到場查緝之員警陳淑絹亦於本院100年3月21日審理期日結證稱：當時在庭被告王茂松也在現場，即被告王茂松在店內桌子旁邊的位置等語（見本院卷第52頁反面），另證人即同案被告李宜冠亦於偵查中證稱：扣案之
4張簽單是被告王茂松放在泡茶之桌上，還沒有交給伊等語綦詳（見偵卷第343頁），是由上開證人之證詞綜合以觀，可知被告王茂松當時僅坐在上開店內的茶桌旁而已，尚未將其書寫之簽單交付予在該賭場內負責收受簽注單之被告李宜冠，即被告王茂松尚未將其欲用以簽賭之簽選號碼告知被告黃張幗英或李宜冠，亦未繳交賭資，是被告王茂松實未完成上開簽注賭博行為無訛。
（二）次由扣案被告王茂松所寫之4張簽注單以觀（見偵卷第25
3頁），僅能知悉其中3張所載均係以黑色原子筆書寫之數字，所餘1張簽注單上有記載以黑色原子筆及藍色原子筆書寫之數字等事實，至被告王茂松雖曾於99年12月9日檢察官詢問時陳稱：簽單上面用藍色筆寫的不是伊寫的，黑色的字跡都是伊寫得，至於藍色筆是何人寫的不知道等語（見偵卷第406頁），惟證人即同案被告黃張幗英亦曾於偵查中證稱：4張被告王茂松簽單上沒有伊的字或被告李宜冠的字等語綦詳（見偵卷第370頁），是由上開證據合併以觀，至多僅能推知上開簽注單中之1張有包含被告王茂松在內之多人字跡在上，其餘簽注單上之筆跡均為被告王茂松所為，且前揭4張簽注單上之字跡亦非共同經營前揭賭場之被告黃張幗英、李宜冠所為等情。是以，上開扣案之4張簽單尚未能據以認定被告王茂松已經完成簽賭行為等情。
（三）綜上，被告王茂松僅在上開扣案之4張簽注單上書寫所選數字，但尚未將上開簽注單交出之行為，應僅止於未遂程度，而依刑法第25條第2項之規定，未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，且刑法第266條第1項前段之賭博罪，並無處罰未遂犯之明文，故前揭被告王茂松之行為，並不構成刑法第266條第1項前段之賭博罪。
四、綜上所述，本件公訴人所舉證據均尚不足以證明被告王茂松確有為賭博之犯行。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告王茂松有公訴人所指之上開犯行，不能證明被告王茂松犯罪，揆諸前揭法條規定及判例意旨說明，自應就此部分諭知被告王茂松無罪之判決。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第28條、第266條第1項、第
268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官徐仕瑋到庭執行職務中華民國100年4月15日
刑事第十七庭法官葉力旗本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官林碧華中華民國100年4月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
（一）中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3,000元以下罰金。
（二）中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表：
1.簽注單一百七十四張。
2.簽牌圖章十一枚。
3.錄音機二台。
4.計算機二台。
5.傳真機二台。
6.傳真影印機二台。
7.收支簿一本。
8.電話簿一本。
9.現金二十七萬零二百二十五元。