最高法院90年度台抗字第104號刑事裁定

裁判字號：最高法院90年台抗字第104號刑事裁定

裁判日期：民國90年03月22日

裁判案由：強姦聲請更定其刑

最高法院刑事裁定九十年度台抗字第一○四號
抗告人甲○○右抗告人因強姦案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年一月十七日聲請更定其刑之裁定（八十九年度聲字第三九四號），提起抗告，本院裁定如左：
主文原裁定撤銷，應由台灣高等法院台南分院更為裁定。
理由本件原裁定以抗告人即受刑人甲○○因強姦案件，經本院於民國八十九年四月二十日以八十九年度台上字第二○二○號判處有期徒刑六年確定，已送監執行中，茲查悉抗告人於該案犯罪前，曾另犯恐嚇罪，經台灣高等法院八十年度上訴字第一六五二號判決有期徒刑一年六月，並由台灣台南地方法院檢察署八十一年度執助己字第三一六號指揮書於八十二年二月六日執行完畢。其於受有期徒刑之執行完畢後未逾五年再犯有期徒刑以上之罪為累犯，依刑法第四十七條應加重本刑至二分之一，爰依刑法第四十八條前段及刑事訟訴法第四百七十七條第一項裁定更定其刑為有期徒刑七年，固非無見。惟按刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯。卷查抗告人除犯上揭恐嚇罪，經判處有期徒刑一年六月，於八十一年四月五日入監執行，至八十二年二月六日止外；另於八十年間犯詐欺罪，經台灣台南地方法院判處罰金四千元，如易服勞役以三十元折算一日，自八十二年二月七日起至八十二年六月十九日止，執行易服勞役；又犯強姦、恐嚇、殺人未遂及偽造文書等罪，經判處有期徒刑五年四月、一年二月、五年六月及四月，應執行有期徒刑十年八月確定，執行期間自八十二年六月二十日起至九十三年二月九日止，嗣於八十五年五月二十一日縮短刑期假釋出獄，有台灣高等法院被告全國紀錄表在卷可稽。則抗告人既自八十一年四月五日入監，接續執行其餘強姦等罪，至八十五年五月二十一日始假釋出獄，其所犯恐嚇案件，與其餘強姦等罪（應執行有期徒刑十年八月），是否併合執行？假釋期間是否合併計算？原裁定未予查明，遽以累犯更定其刑，自不足以昭折服。抗告非無理由，應將原裁定撤銷，由原法院更為裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。
中華民國九十年三月二十二日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官劉敬一法官洪清江法官李伯道法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年三月二十七日
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