裁判字號：最高法院90年台上字第1701號刑事判決
裁判日期：民國90年03月22日
裁判案由：盜匪
最高法院刑事判決九十年度台上字第一七○一號
上訴人甲○○右上訴人因盜匪案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院中華民國八十九年十二月二十九日第二審更審判決（九十年高判字第一號，起訴案號：陸軍第八軍團司令部八十八年訴字第六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係前開單位一等兵駕駛（民國八十五年十二月四日入伍，義務役），緣於八十八年五月六日二十時許，休假離營後，自高雄縣鳳山市火車站前攔搭被害人 吳仙 家駕駛之ＰＷ－８０６號計程車，囑往台東縣方向行駛，途中上訴人曾購買啤酒、竹葉青及保力達等，而坐於前座飲用。迨當日二十三時三十分許，車行至屏東縣枋山鄉省道台一線南下四四二公里一五○公尺附近時，吳仙家因向上訴人要求歸還所借行動電話，引起上訴人不悅，遂喝令吳仙家將車駛入暗巷，吳仙家心生恐懼，乃迅速將車停於路旁取下鑰匙後，倉惶逃出車外，跑向北上車道試圖攔車求救，上訴人見狀，竟基於意圖為自己不法之所有，強劫殺人之犯意，下車緊追在後，先徒手追打吳仙家，再將之壓制於路旁乾涸水溝中，並隨手拾取地上石塊敲擊吳仙家頭、臉、胸部，命其交付財物，致吳仙家不能抗拒而交付新台幣（下同）二千一百元，此時吳仙家哀求上訴人放其一條生路，上訴人不予理會，仍以石塊猛砸吳仙家頭部，並稱：「錢我要，命我也要！」，致吳仙家額頭二處撕裂傷（一×○‧七及一×○‧三公分）、右臉頰腫脹、雙眼瘀傷。幸經路人報警，警員及時趕到，上訴人警覺起身逃逸，吳仙家始倖免於難，上訴人為警於離現場約五十公尺處逮獲，並自上訴人身上起獲贓款二千一百元等情。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人強劫而故意殺人未遂罪刑（累犯，處無期徒刑），固非無見。
惟查㈠、刑法上殺人罪之成立，須於實施加害行為之時，即有使人喪失生命之故意，始足當之。而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明。本件上訴人固以扣案之石塊砸擊被害人，致被害人額頭二處撕裂傷（一×○‧七及一×○‧三公分）、右臉頰腫脹、雙眼瘀傷，然扣案之石塊大小如何？被害人當時傷勢是否嚴重？上訴人當時下手之情形如何﹖與其是否確有殺人之決意，不無關係。自應參酌當時之情況，視其下手之輕重，砸擊之部位，以為判斷，原判決未詳細載明所憑之依據，遽認上訴人應負強劫殺人未遂罪責，已有理由不備之違法。㈡、盜匪所得財物，應發還被害人，為懲治盜匪條例第七條第一項所明定。被害人於警局指陳上訴人除搶其二千一百元外，尚搶其金飾（見偵查卷第十六頁），上訴人有無強劫被害人之金飾？原審自應究明，資為應否諭知發還被害人之依據，並於判決理由載明，始符規定，原審未予查明，遽行判決，亦有未洽。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。本件雖屬修正軍事審判法施行前，已開始審判之案件，惟依修正軍事審判法施行法第二條規定，其以後之訴訟程序，應適用修正軍事審判法，而得上訴於本院，附此敘明。
據上論結，應依軍事審判法第一百九十九條，判決如主文。
中華民國九十年三月二十二日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官劉敬一法官洪清江法官李伯道法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年三月二十七日