裁判字號：臺灣桃園地方法院112年訴字第231號刑事判決
裁判日期：民國112年06月15日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決112年度訴字第231號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告高志偉選任辯護人陳郁仁律師（法扶律師）上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第34724號），本院判決如下：
主文
一、高志偉共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月；又販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。應執行有期徒刑參年陸月。
二、扣案之SAMSUNG手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、高志偉均知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣，仍共同或各自為下列行為：
㈠於民國111年7月25日，得知 游竣宏 欲購買甲基安非他命，遂
與 許進華 （臺灣桃園地方檢察署另案偵辦中），基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由高志偉與游竣宏洽談購買細節後，高志偉即通知許進華於同日晚間9時許，將甲基安非他命1包送至桃園市桃園區國際路與宏昌六街口後，再由高志偉向游竣宏收取新臺幣（下同）3,000元及自 許進華處 取得甲基安非他命1包後，再互相交付對方，以完成販賣毒品行為。
㈡於111年7月27日下午6時許，基於意圖營利之販賣第二級毒品
之犯意，在桃園市八德區建國路之自由聯盟超市與游竣宏碰面，收取3,000元後，再將游竣宏帶往附近巷道，指示游竣宏至某機車前置物空間自行拿取其掛在機車龍頭處之安非他命1公克。嗣經警於同日下午9時12分許，在桃園市中壢區中美路之蓮園商務旅館查獲游竣宏涉嫌施用毒品後，經游竣宏供出毒品係購自高志偉，再經警持本院核發搜索票執行搜索，循線查獲上情，並扣得高志偉與游竣宏聯繫之行動電話1支。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、證人游竣宏於警詢之陳述，對被告不具證據能力：證人游竣宏於警詢所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，且經被告及辯護人於本院準備程序中爭執證據能力（見本院訴卷第95頁）。本院審酌上開陳述作成之狀況，並考量 游竣宏業 於本院審理時以證人身分具結作證，經檢、辯雙方為交互詰問，且其於警詢之陳述，與本院審理中之證述大致相同，而無事證可認有「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所必要之情形，核與刑事訴訟法第159條之2所定情形不相符合，復無其他得例外取得證據能力之法律依據，是前開證據方法應予排除，不得作為本案對被告論罪之依據。
二、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，除前述論及之部分外，被告及其辯護人於本院準備程序中已明示同意上開陳述具有證據能力（見本院訴卷第95頁）；而檢察官迄於言詞辯論終結前，亦未就證據能力部分聲明異議。本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，應認前揭供述證據均有證據能力。
三、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠事實欄所載一、㈠之111年7月25日販賣第二級毒品部分：
１被告於事實欄所載一、㈠所載之時間及地點，自許進華處取得
甲基安非他命1包交付給游竣宏，並將游竣宏之3,000元轉交給許進華等事實，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時坦承在卷（見偵卷第25-28、217-218頁，本院訴卷第92-93、160-161頁），核與證人游竣宏於偵訊及本院審理時證述情節相符（見偵卷第253-254頁，本院訴卷第145-150頁），並有本院搜索票、被告與游竣宏及被告與許進華通訊軟體對話紀錄及監視錄影器拍攝畫面翻拍暨蒐證照片存卷可參（見偵卷第13、115-117、153-158頁），且有扣案SAMSUNG手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）可資佐證，堪認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。
２被告就事實欄所載一、㈠，應負共同販賣毒品罪責之說明：
⒈被告固辯以對於起訴書犯罪事實一、㈠部分，我也不知道這樣
算不算販賣，在7月25日前我跟游竣宏完全不認識，我去喝美沙冬後出來，游竣宏把我攔下來，問我有沒有認識藥頭，我說我又不認識你，他說他很難過，叫我幫忙，我就幫他聯繫，這中間過程有的是藥頭不在，有的是太遠，所以才會在那邊繞來繞去，後來聯絡到許進華，因為許進華也住在那附近，游竣宏當時很趕，一下趕著要回去，一下又出來，後來許進華就開車來，到了手機行我們就在那邊等他，我把錢拿給許進華，許進華拿毒品給我，我就直接拿給游竣宏等語（見本院訴卷第160頁）。
⒉按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯行
為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，若係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。以販賣毒品罪為例，舉凡聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件之部分行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人分擔議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，均應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院112年度台上字第586號判決意旨參照）。⒊觀諸被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時供述之情節
（見偵卷第25-28、217-218頁，本院訴卷第92-93、160-161頁），可見被告主觀上清楚認識許進華所為係在販賣第二級毒品，仍與游竣宏商議交易第二級毒品之時間、地點及價金，且分擔送交毒品及收取價金等販賣毒品之部分構成要件行為，參以上開說明，被告所為自應與許進華負共同販賣第二級毒品責任。㈡事實欄所載一、㈡之111年7月27日販賣第二級毒品部分：
此部分事實，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵卷第25-28、217-218頁，本院訴卷第93、161頁），核與證人游竣宏於偵訊及本院審理時證述情節相符（見偵卷第253-254頁，本院訴卷第149-150頁），並有本院搜索票、被告與游竣宏通訊軟體對話紀錄及監視錄影器拍攝畫面翻拍照片存卷可參（見偵卷第13、123-146頁），且有扣案SAMSUNG手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）可資佐證，堪認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。
㈢衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為
販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。本案毒品交易係屬有償，又係販賣法令嚴禁查緝之第二級毒品，所為事涉重典，若無利潤可圖，被告、許進華應無甘冒重典，輕易將所持有之毒品無償轉讓他人之可能，堪認被告、許進華係基於營利之意圖而為本案販賣行為無訛。
㈣綜上，本件事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應依法論科
。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管
之第二級毒品。是核被告高志偉就事實一、㈠㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告、許進華就事實一、㈠所示犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以刑法第28條之共同正犯。
㈢被告就事實一、㈠㈡所示犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之減輕：
１被告於偵查及本院審理中，就販賣毒品之事實均已自白，依
毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。至被告就事實欄所載一、㈠之答辯，僅係爭執其此部分所為之法律評價，並不影響其就事實一、㈠所參與之販賣毒品犯行，業已自白之認定。另被告為警查獲後，供出共犯許進華，而使偵查機關得以查獲，有桃園市政府警察局中壢分局函暨警員職務報告、刑事案件報告書在卷可憑（見本院訴卷第125-132頁），故依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
就上開減刑事由，先依較少之數減輕，並遞減之。
２本案均不再依刑法第59條酌減其刑：
被告之辯護人請求本院依刑法第59條酌減其刑等語，然而：
⒈法定刑之輕重，乃立法者衡酌犯罪行為之危險性、法益侵害
之嚴重性及處罰之必要性所設，乃立法權之正當行使，除有違憲之虞而停止審判外，法院均應於法定刑之範圍內予以量處。刑法第59條係裁判上之減輕，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院100年度台上字第744號判決同此見解）。
⒉被告所涉販賣第二級毒品罪，已依毒品危害防制條例第17條
第1、2項規定減輕其刑，是其法定最低刑度已大幅降低。又其販賣第二級毒品行為漫延毒害，戕人身心，對社會秩序產生相當影響，而為法所嚴禁，卷內復未見有何因個人或環境之特殊原因始至犯罪之事由，難認有特別可原宥之處，客觀上亦不足以引起一般同情而顯可憫恕，尚未達適用刑法第59條規定酌減其刑之程度。是辯護意旨此部分所指，難認有憑，本案無再依刑法第59條規定酌減刑度之餘地。
㈤本院審酌被告知悉毒品戕害人之身心健康，更危害社會秩序
，仍漠視毒品之危害性而為本案販賣毒品行為，所為助長毒品流通，應予非難；惟酌以被告犯後坦承犯行不諱，且供出毒品來源，因而查獲其他正犯，犯後態度良好；兼衡其本案各次販賣毒品之種類單一、對象為1人、數量尚非甚鉅等情，而斟酌其犯罪之情節、獲利狀況及所生危害程度；再衡以被告前有施用毒品案件之素行，及被告就事實一、㈠部分參與之角色分工、犯罪之動機、目的、手段，暨被告於本院審理中自述為國中畢業，案發從事園藝工作（見本院訴卷第162頁），分別量處如主 文一 、所示之刑，並考量被告所犯各罪之罪名相同，行為態樣相似，而斟酌其責任非難重複程度較高、犯罪之時間相近等情，為整體非難之評價，並定其應執行之刑如主文一、所示。
三、沒收部分：㈠犯罪所得部分：
１就事實一、㈠部分，被告將收取之3,000元轉交予許進華，業
經本院認定如前，復依卷內證據，尚無從認定被告保有此部分販毒所得，爰不予宣告沒收。
２就事實一、㈡部分，被告坦承收取游竣宏交付之3,000元，經
本院認定如上，故該3,000元自屬被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收（本件並無不宜執行沒收之情形）時，均追徵其價額。
㈡被告經扣案之SAMSUNG銀色手機壹支（含門號0000000000號SI
M卡壹張），為其所有並供其與游竣宏聯繫所用乙節，業據被告供述在卷（見本院訴卷第158頁），可認屬供被告就事實一、㈠㈡部分犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
㈢扣案之甲基安非他命2包，被告於審理時供稱為其所有並供施
用所用之物，而與本案販賣毒品無關等語（見本院訴卷第158頁），且該甲基安非他命2包經臺灣桃園地方檢察署檢察官裁示改扣於被告所涉施用毒品之毒偵案件（見偵卷第257頁），是並無充分事證可認上開扣案毒品係供本案販賣所用或販賣所剩餘之物，無從於本案宣告沒收。
㈣至卷內其餘之扣案物（參卷附之桃園市政府警察局中壢分局
扣押筆錄、扣押物品目錄表，見偵卷第83-85頁），均無事證可認與被告本案犯行有何關聯，均不予宣告沒收，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳雅譽提起公訴，檢察官吳佳美、劉倍到庭執行職務。
中華民國112年6月15日
刑事第四庭審判長法官黃柏嘉
法官涂偉俊法官方楷烽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡紫凌中華民國112年6月16日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。