臺灣新竹地方法院106年度聲字第57號刑事裁定

裁判字號：臺灣新竹地方法院106年聲字第57號刑事裁定

裁判日期：民國106年03月03日

裁判案由：聲明異議

臺灣新竹地方法院刑事裁定106年度聲字第57號聲明異議人即受刑人 劉嘉興 上列聲明異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，以檢察官執行之指揮為不當（臺灣新竹地方法院檢察署105年度執理字第472號），聲明異議，本院裁定如下：
主文聲明異議駁回。
理由
一、聲明異議意旨詳如附件刑事聲明異議狀影本所載。
二、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。是對於刑之執行得聲明異議之事由，僅限於「檢察官執行之指揮為不當」者。而此所稱「檢察官執行之指揮不當」，應指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。次按，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5款定有明文。又數罪併罰定應執行刑之案件，係屬法院自由裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定及定應執行刑之恤刑目的暨不利益變更禁止原則，即不得指為違法。而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上同受刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則適用者，係以其定執行刑裁判合法且已確定為前提，如業經法院依法撤銷而不存在，除符合刑事訴訟法第370條規定之要件外，自無該原則之適用。
三、經查：
㈠、聲明異議人即受刑人劉嘉興（下稱異議人）前因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以103年度原訴字第13號、103年度訴字第343號判決就販賣第三級毒品罪（共84罪）、共同販賣第三級毒品罪（共14罪）之不得易科罰金部分，分別判處有期徒刑2年8月，並定應執行刑為有期徒刑9年；就共同轉讓第二級毒品罪判處有期徒刑4月、轉讓第二級毒品罪（共2罪）之得易科罰金部分各判處有期徒刑3月，並定應執行刑為有期徒刑4月，異議人提起上訴後，經臺灣高等法院以104年度原上訴字第27號判決撤銷原判決關於共同轉讓第二級毒品部分，改判處有期徒刑3月，其他部分均駁回上訴，再經異議人上訴後，經最高法院以104年度台上字第3935號判決撤銷原判決關於共同轉讓第二級毒品部分及共同販賣第三級毒品部分，發回臺灣高等法院審理；販賣第三級毒品部分之84罪及轉讓第二級毒品部分之2罪，則均因上訴駁回而於104年12月24日確定。嗣異議人所犯共同轉讓第二級毒品罪部分，另經臺灣高等法院以105年度原上更㈠字第3號判決改判處有期徒刑4月；共同販賣第三級毒品罪部分（共14罪），則經上開判決分別判處有期徒刑2年8月，定應執行刑為有期徒刑4年，並於105年5月9日確定等情，有前揭案號之刑事判決各1份、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官前開案號之執行指揮書各1份等在卷足稽，並經本院調閱前揭案號之刑事案件卷宗及執行卷宗全卷等查閱無訛。
㈡、故本院103年度原訴字第13號、103年度訴字第343號判決就異議人所犯販賣第三級毒品共84罪部分及共同販賣第三級毒品共14罪部分，原所定應執行有期徒刑9年部分，業經最高法院104年度台上字第3935號判決撤銷在案，嗣經最高法院就共同販賣第三級毒品部分（共14罪）撤銷發回更審，並經臺灣高等法院於105年5月9日改定執行刑為有期徒刑4年確定，而販賣第三級毒品部分（共84罪），則因上訴駁回而於104年12月24日先行確定，是本院103年度原訴字第13號、103年度訴字第343號判決原就販賣第三級毒品罪（共84罪）、共同販賣第三級毒品罪（共14罪）所定應執行有期徒刑9年部分，已失其效力而不存在，合先敘明。而臺灣新竹地方法院檢察署檢察官就異議人上開最高法院判決有罪且先行確定即販賣第三級毒品（共84罪）部分，於105年2月1日以105年執理字第472號指揮書，暫定執行有期徒刑30年，有上開指揮書附卷可稽。而參酌異議人所犯販賣第三級毒品各罪，每一罪之宣告刑均為「有期徒刑2年8月」，合計之刑期遠超乎30年，而其時亦另有共同販賣第三級毒品罪（共14罪）部分尚未確定，是上開執行指揮書於定執行刑前，以刑法第51條第5款所定最高限制，暫定執行有期徒刑30年，於法難謂有違誤，且因異議人另涉犯毒品危害防制條例案件（本院以105年度原訴字第1號審理中）尚未確定，是檢察官欲待該案判決確定後，就被告得合併處罰之數案件再全部聲請定其應執行之刑，此有本院公務電話紀錄1紙在卷可佐，顯見檢察官核發該執行指揮書僅係暫時性權宜措施，該執行指揮書將於異議人共同販賣販賣第三級毒品（共14罪）及本院105年度原訴字第1號案件所涉犯行部分均確定後，與上開執行指揮書所示已確定之販賣第三級毒品（共84罪）部分合併定應執行刑後，即失其效力，日後法院依檢察官聲請所為之裁定，亦不受其拘束，自難謂有不利益變更禁止原則之適用，是聲明異議意旨實有誤會。
四、從而，本件檢察官指揮執行係依照法定程序，核無違法或不當，且異議人應執行之刑，極為明確，本件執行檢察官依照前開確定判決指揮執行，其所為指揮執行，並無不合，亦未損及異議人之利益。再者，如就前開確定判決宣告之有期徒刑各罪，欲與異議人所犯他案經判決確定之有期徒刑各罪，依刑法第51條第5款、第53條之規定向法院聲請定其應執行之刑，聲請權人為犯罪事實最後判決法院之檢察官，受刑人並非有權聲請之人，是本件異議人即受刑人劉嘉興請求撤銷檢察官核發105年度執理字第472號執行指揮書，且就其所犯販賣第三級毒品部分之84罪聲請定其應執行之刑，均核無理由，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中華民國106年3月3日
刑事第六庭法官楊數盈以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國106年3月3日
書記官林宜亭