裁判字號：臺灣新北地方法院90年勞訴字第48號民事判決
裁判日期：民國91年06月13日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣板橋地方法院民事判決九十年度勞訴字第四八號
原告甲○○
丙○○法定代理人乙○○右當事人間請求給付資遣費等事件，本院判決如左：
主文原告之訴均駁回。
訴訟費用由原告甲○○負擔五分之二，餘由原告丙○○負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告甲○○新臺幣（下同）二十二萬四千七百零七元，並自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被告應給付原告丙○○三十三萬九千六百元，並自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、訴訟費用由被告負擔。
貳、陳述：
一、原告二人係任職被告公司擔任監工一職，原告甲○○於民國（下同）八十五年五月十六日到職，原告丙○○則於八十一年十月八日到職，原告二人係一工作小組，原告甲○○為組長，原告丙○○則係組員，於九十年六月三十日東湖工地進度延後，遂與公司主管溝通協調，竟不蒙受理，引發被告公司負責人乙○○不滿，又九十年六月三十日當天早上八點，被告二人已赴公司打卡，打完卡後即到工地工作，因原告丙○○身體不適，故在車上休息，九十年七月一日，原告甲○○亦因連日頸椎骨挫傷痛苦不堪，無法赴工地工作，絕非原告等故意違背被告公司加班之要求，且原告等之工作係工地監工，在被告公司任職非短期，向恪盡職守，於九十年七月二日即遭被告公司負責人乙○○通知上班到九十年七月五日為止，原告二人乃遵其所囑將手中工作交接給主管 鄭啟智 。兩造間勞動契約之終止係被告因「虧損」或「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」（勞動基準法第十一條第二款、第五款）等理由所提出，且被告故意迫使原告等陷入勞動基準法第十二條第一項之理由，絕非原告二人違背勞動契約或工作規則所致，況被告公司亦無任何工作規則，原告等亦依被告公司所請求完成所囑託之工作，被告違背預告期間之規定，至為顯然，依勞動基準法第十六條、第十七條之規定，被告即應給付預告期間工資及資遣費予原告二人，且原告二人任職被告公司年資也已五年至八年期間，既未經預告，亦未取得預告期間工資及資遣費，原告二人即得依法請求被告給付原告二人預告期間工資及資遣費。
二、謹將原告甲○○可請求部份詳列如後：⑴資遣費十九萬三千零四十元：
查原告甲○○自八十五年五月十六日到職起算至九十年七月五日離職，計算之年資有五年一個月，其平均工資為三萬八千元，依此計算則資遣費應為十九萬三千零四十元。
⑵預告期間工資三萬一千六百六十七元：
由於原告甲○○任職被告公司已逾三年以上，故應有三十日之預告期間工資可請求，惟因被告給付原告甲○○之工資係給付至九十年七月五日，依法原告甲○○尚得請求二十五日之預告期間工資，依原告甲○○當時平均工資三萬八千元計算，則原告甲○○尚得請求被告給付三萬一千六百六十七元之預告期間工資。
⑶總計：二十二萬四千七百零七元。
三、原告丙○○可請求部份詳列如後：⑴資遣費三十萬九千六百元：
查原告丙○○自八十一年十月八日到職起算至九十年七月五日離職，計算之年資有八年八個月，其平均工資為三萬六千元，依此計算則資遣費應為三十萬九千六百元。
⑵預告期間工資三萬元：
由於原告丙○○任職被告公司已逾三年以上，故應有三十日之預告期間工資可請求，惟因被告給付原告丙○○之工資係給付至九十年七月五日，依法原告丙○○尚得請求二十五日之預告期間工資，依原告丙○○當時平均工資三萬六千元計算，則原告丙○○尚得請求被告給付三萬元之預告期間工資。⑶總計：三十三萬九千六百元。
四、對被告抗辯所為之陳述：被告一再主張原告違反勞動契約及工作規則，而主張有權利依勞動基準法第十二條第一項第四款規定，不經預告而終止勞動契約，並將系爭工地「領秀賞」各項遲延責任委與原告負責，實係卸責推搪之詞，查該工地有遭業主水電承包商扣款之虞，全係源自被告公司工地代表鄭啟智處理不當所致，謹將原告等接獲委派監工該工地所發現之各種情況及處理情形縷陳於後，懇請詳查：
⑴查原告等係於被告公司擔任監工一職，於離職時手中需要完成之工程計有十
九件，分佈於不同縣市，故執行工作時除盡力配合工地之進度外，當亦視工地遠近執行監工之工作，所以機動性較高，努力完成被告公司對監工之工作要求，當係原告二人之職志，九十年六月二十六日，被告公司工程部主管鄭啟智詢問原告等之工作情形時，原告等即報告最近所有工地之進度，包括有問題的「領秀賞」工地的事，並請求需要找承包商 陸山河 先生協調。另外最近需要趕工處理的是，桃園市「武林天下」工地的一些電腦程式的問題、庭園燈光系統問題（圖面與現場位置不符）和感應卡主機問題，且需要安裝電腦設備。工程部主管鄭啟智則表示應於九十年六月二十八日至三十日到「領秀賞」工地負責磁簧補線施工工程，請原告等直接與承包商處理其提出的問題，但原告等回報此當係承包商的工作，原告等亦向承包商警告過，有時間就要趕工，但不蒙承包商理睬，故須請工程部主管鄭啟智直接與承包商聯繫。對此問題，工程主管鄭啟智亦曾向承包商允諾可以延後處理，但現在又挑起這個問題，原告等乃建議由工程主管、監工（即原告等）及承包商共同協調，但不蒙工程主管鄭啟智所採納。原告等即陸續前往已排定仍須趕工的桃園市「武林天下」工地執行監工之工作，即於九十六月二十六日，檢查該工地的燈光、線路與修改圖面，於九十年六月二十七日及九十年六月二十八日，則前往「 陸光 三村」檢查工地的對講機、電視天線、電話插座的裝設情形；九十年六月二十九日則前往桃園市「武林天下」裝設工地的電腦系統，於九十年六月三十日，工程主管鄭啟智說：「今天一定要去『領秀賞』工地幫忙處裡外包的事情，五樓以下的問題，需要幫忙外包商解決」，原告甲○○報告其本人身體不適，但是一定會去幫忙，故當日於早上八點鐘打完卡上班后，先與業務員協調其他工地的事情，所以至九點鐘才出發前往「領秀賞」，到工地後，即請原告丙○○一人先上去檢查問題點，原告甲○○則前往附近「金矽谷」工地檢查，途中因原告甲○○頸椎骨挫傷痛苦不堪而略做休息，約十一時三十分，才抵達「領秀賞」工地與原告丙○○一起處理問題，一直工作到當日下午六時三十分才結束工作，約當日七時三十分始返回公司時，於地下停車場遇到工程主管鄭啟智，鄭啟智要求明天（即九十年七月一日）上午加班，原告甲○○表示因連日頸椎骨挫傷痛苦不堪希望能休息，無法加班，而丙○○則係僅有一人加班所以不加班，但承諾九十年七月二日（星期一）一定到工地幫忙處理。九十年七月二日星期一，原告等即依被告公司鄭啟智之要求，前往「領秀賞」工地工作，下班前，原告甲○○突接獲通知前往被告之辦公室，現場有原告甲○○、乙○○及會計 林鳳玉 女士在場，乙○○婉言表示因原告甲○○與工程主管鄭啟智不合，為公司整體利益著想，希望原告二人可以改成外包商，工作至七月五日止，並承諾「公司不會虧待我們」，目前所開的公務車（車號000000）會繼續借我們使用，現在有問題的工地，如領秀賞及陸光三村等，幫她完成，更要求原告甲○○寫切結書表示因與主管不合致離職，遭原告甲○○拒絕，遂要求原告甲○○寫一般離職書，原告甲○○亦未當場允諾，是故被告主張「原告二人同意自行離職之事實，有鄭啟智、林鳳玉、 邵均凱 三人可以證明」，顯非屬實，甚至，原告丙○○本人亦在辦公室外，何來同意之說？⑵又被告於九十一年二月七日庭呈辯論要旨狀第三點主張原告係自願離職並聲
請訊問證人鄭啟智、林鳳玉及邵均凱三人到庭應訊，但三人到庭應訊之證詞，對於原告是否自願離職一事，皆莫衷一是，既非傳聞證據，更非直接證據，豈可由其內部簽呈認定原告係同意自願離職，被告所辯不足採信。
叁、證據：提出：
一、原證一：原告甲○○之勞工保險卡影本一份。
二、原證二：原告丙○○之勞工保險卡影本一份。
三、原證三：交接明細表影本一份。
四、原證四：申訴書影本一份。
五、原證五：台北縣政府處理勞資爭議協調會議記錄影本一份。
六、原證六：診斷證明書影本一份。
七、原證七：原告甲○○九十年一月至六月之薪資條影本一份。
八、原證八：原告丙○○九十年一月至七月五日之薪資條影本一份。
九、原證九：監工之工地明細表。
十、原證十：被告公司之監工人注意事項影本一份為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：
一、查原告二人原任職被告公司工程部監工，原告二人同組，原告甲○○擔任組長，原告丙○○為組員，於九十年六月二十六日上午，被告之工程部工務主管鄭啟智指派原告二人，應於九十年六月二十八日至九十年六月三十日，前往被告公司承攬之工地「領秀賞」負責磁簧補線工程之監工，詎原告二人於九十年六月二十八日在公司簽到後，並未依指示前往「領秀賞」工地，九十年六月二十九日亦同，九十年六月二十九日下午，工務部主管鄭啟智接到業主電話通知，始知原告二人連續二天簽到而未至「領秀賞」工地上工，九十年六月三十日上午，鄭啟智再指示原告二人務必早上前往工地工作，被告甲○○口雖答應，但鄭啟智於早上十時三十分許到該工地協助施工時，卻未見原告二人在該工地，經鄭啟智急電被告公司協尋，原告二人始於九十年六月三十日中午十二時三十分許到達「領秀賞」工地，然到達工地後，原告丙○○在工程車上休息，並未工作，亦未請假，而身為組長之甲○○，亦不陳報主管或公司，九十年六月三十日下班時，被告公司通知原告二人須於九十年七月一日星期天上班半天以補九十年六月三十日半天班，以趕工程進度，原告二人口雖答應，但實際上並未上班。
二、按行使債權履行債務應依誠實信用方法；而僱傭係以給付勞務為契約之目的，受僱人服勞務須絕對聽從僱用人（或其代理人）之指示，無任何裁量餘地（請參閱最高法院八十四年台上字第二七０二號判例）。原告二人不依單位主管之指示到工，簽到後未到指示之工地工作，自屬違反勞動契約及工作規則，而情節重大，此種違反勞動契約之情形，遠較連續曠工三日為嚴重，蓋前者之情節，被告不知二人未到工而不知補救，且含有擅自作主抗命之情形；後者則因曠工，被告可立即知悉工人未上班，可以立即指派其他工人代班，而尚可補救。九十年七月二日工務主管鄭啟智將原告二人違反勞動契約之情形簽請被告負責人乙○○裁示後，被告法定代理人乃於當日下午五時下班前要原告二人到辦公室洽談，面告原告二人要自行離職抑或由公司依法處理（開除之意），原告二人經考慮後，決定同意自行離職，被告法定代理人始批示並面告原告二人於七月五日辦交接離職手續，此一事實不惟有經被告法定代理人批示之簽呈可稽，且有鄭啟智、林鳳玉、邵均凱三人可以證明，原告已於七月五日辦妥移交，原告即係自行離職，自不生預告工資及資遣費之問題。綜上所陳，原告請求給付預告工資及資遣費，顯無理由。
叁、證據：提出：
一、被證一：簽呈影本一份。
二、被證二：移交清冊影本一份為證。並聲請訊問證人鄭啟智、林鳳玉、邵均凱。
理由
甲、兩造爭執之要旨：
壹、原告主張：伊等二人係任職被告公司擔任監工一職，原告甲○○於八十五年五月十六日到職，原告丙○○則於八十一年十月八日到職，原告二人係一工作小組，原告甲○○為組長，原告丙○○則係組員，被告公司工程部主管鄭啟智於九十年六月二十六日，雖指示原告二人應於九十年六月二十八日至九十年六月三十日到「領秀賞」工地負責磁簧補線施工工程，請原告二人直接與承包商處理問題，但原告二人回報此當係承包商的工作，原告二人亦向承包商警告過，有時間就要趕工，但不蒙承包商理睬，故須請工程部主管鄭啟智直接與承包商聯繫，原告二人乃建議由工程主管、監工（即原告等）及承包商共同協調，但不蒙工程部主管鄭啟智所採納，原告二人即陸續前往已排定仍須趕工之其他工地執行監工之工作，於九十年六月二十七日及九十年六月二十八日，前往「陸光三村」檢查工地的對講機、電視天線、電話插座的裝設情形，另於九十年六月二十九日則前往桃園市「武林天下」工地裝設電腦系統，於九十年六月三十日，原告甲○○雖本人身體不適，但於早上八點鐘打完卡上班后，先與業務員協調其他工地的事情，所以至九點鐘才出發前往「領秀賞」工地，到工地後，即請原告丙○○一人先上去檢查問題點，原告甲○○則前往附近「金矽谷」工地檢查，途中因原告甲○○頸椎骨挫傷痛苦不堪而略做休息，約十一時三十分，才抵達「領秀賞」工地，與原告丙○○一起處理問題，一直工作到當日下午六時三十分才結束工作，至被告要求原告二人於九十年七月一日補班，原告甲○○亦因連日頸椎骨挫傷痛苦不堪，無法赴工地工作，絕非原告二人故意違背被告公司加班之要求，於九十年七月二日，原告二人即遭被告公司負責人乙○○通知上班到九十年七月五日為止，原告二人乃遵其所囑，將手中工作交接給主管鄭啟智，兩造間勞動契約之終止係被告因「虧損」或「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」等理由所提出，絕非原告二人違背勞動契約或工作規則所致，況被告公司亦無任何工作規則，原告二人亦完成被告公司所囑託之工作，被告違背預告期間之規定，至為顯然，依法即應給付預告期間工資及資遣費予原告二人，為此爰依勞動基準法第十六條、第十七條之規定，請求被告給付原告甲○○資遣費及預告期間工資共計二十二萬四千七百零七元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨請求被告給付原告丙○○資遣費及預告期間工資共計三十三萬九千六百元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。
貳、被告則以：原告二人原任職被告公司工程部監工，原告二人同組，原告甲○○擔任組長，原告丙○○為組員，於九十年六月二十六日上午，被告之工程部工務主管鄭啟智指派原告二人，應於九十年六月二十八日至九十年六月三十日，前往被告公司承攬之「領秀賞」工地負責磁簧補線工程之監工，詎原告二人於九十年六月二十八日在公司簽到後，並未依指示前往「領秀賞」工地，九十年六月二十九日亦同，九十年六月二十九日下午，工務部主管鄭啟智接到業主電話通知，始知原告二人連續二天簽到而未至「領秀賞」工地上工，九十年六月三十日上午，鄭啟智再指示原告二人務必早上前往工地工作，被告甲○○口雖答應，但鄭啟智於早上十時三十分許到該工地協助施工時，卻未見原告二人在該工地，經鄭啟智急電被告公司協尋，原告二人始於九十年六月三十日中午十二時三十分許到達「領秀賞」工地，九十年六月三十日下班時，被告公司通知原告二人須於九十年七月一日星期天上班半天以補九十年六月三十日半天班，以趕工程進度，原告二人口雖答應，但實際上並未上班。原告二人不依單位主管之指示到工，簽到後未到指示之工地工作，自屬違反勞動契約及工作規則，而情節重大，九十年七月二日，被告公司工務主管鄭啟智將原告二人違反勞動契約之情形簽請被告負責人乙○○裁示後，被告負責人乙○○乃於當日下午五時下班前，要原告二人到辦公室洽談，面告原告二人要自行離職抑或由公司依法處理（開除之意），原告二人經考慮後，決定同意自行離職，被告負責人乙○○始批示並面告原告二人於九十年七月五日辦交接離職手續，原告二人已於九十一年七月五日辦妥移交，原告二人即係自行離職，自不生預告期間工資及資遣費之問題，原告二人請求給付預告期間工資及資遣費，顯無理由等語，資為抗辯。
乙、得心證之理由：
壹、原告主 張渠 等二人係任職被告公司擔任監工一職，原告甲○○於八十五年五月十六日到職，原告丙○○則於八十一年十月八日到職，原告二人係一工作小組，原告甲○○為組長，原告丙○○則係組員之事實，業據原告提出勞工保險卡影本二份，復為被告所不爭執，自應認原告之前開主張為實在。
貳、本件原告主張於九十年七月二日，由被告公司負責人乙○○通知原告二人上班到九十年七月五日為止，兩造間勞動契約之終止係被告所為等語，惟被告則抗辯稱：被告負責人乙○○乃於九十年七月二日下午五時下班前，要原告二人到辦公室洽談，面告原告二人要自行離職抑或由公司依法處理（開除之意），原告二人經考慮後，決定同意自行離職，被告負責人乙○○始批示並面告原告二人於九十年七月五日辦交接離職手續，原告已於九十一年七月五日辦妥移交，原告二人即係自行離職等語，並提出簽呈影本一份、移交清冊影本一份為證，並舉證人鄭啟智、林鳳玉、邵均凱以實其說。然查，證人即被告公司工務部主管鄭啟智到庭證稱：「．．我覺得原告二人不聽從指揮，所以我在七月二日就寫簽呈報告公司原告二人不聽從指揮，被告公司的負責人乙○○認為事態嚴重，當天就請原告二人到辦公室談，但是當時我沒有在場，我在九十年七月三日早上遇到原告二人，跟我說他們只做到九十年七月五日，他們是跟我講是乙○○叫他們離開的，他們當時候表現出不高興．．」等語，證人即被告公司業務員邵均凱亦到庭證稱：「（法官問：對本案有無意見？）我在被告公司擔任業務，乙○○有打電話問我另外一個工地主任的電話，要查證原告二人是否有上工，查證結果原告二人沒有上工，後來我有遇到原告二人，他們跟我說只做到七月五日，因為乙○○要他們自行離職，或是由公司開除。」「（原告甲○○問：是否是被告負責人要我離開？）我知道這件事情，是因為原告跟我講說乙○○要他們自行離職。」等語（均見本院九十一年三月二十八日言詞辯論筆錄），則依證人鄭啟智、邵均凱之前揭證詞，渠等二人既未於兩造洽談終止勞動契約事宜時在場，自均不能就兩造間究係由何人當場終止勞動契約乙節為明確之證述，尚難令本院憑該等二人之證詞，即遽認原告二人有向被告為終止契約之意思表示，又觀諸被告所提出之簽呈影本及移交清冊影本，依被告所提簽呈影本所載，僅有被告公司負責人乙○○所批示「已於禮拜六（即九十年六月三十日）告二員其嚴重性，該二員口頭唯唯諾諾，事後置之不理，已違反勞基法第十二條第四項規定」、「面告該二員七月五日辦理交接離職手續」等語，而移交清冊影本亦僅載原告二人移交被告公司物品之明細，均不能證明原告二人係主動向被告終止系爭勞動契約。況證人即被告公司會計林鳳玉到庭證稱：「（問：對本案有無意見？）我在被告公司擔任會計，我知道被告本來要開除原告二人，因為我與老闆是同一個辦公室，因為公司電話聯絡不到原告，乙○○很生氣，後來是有一位業務說原告二人新的電話，我才知道原告改電話，後來當天下午原告二人進入公司，乙○○跟他們二人說開除他們，會讓他們很難找工作，問他們是要自己寫離職書，還是要由乙○○寫開除通知書，我聽到他們在談，我就離開，因為我覺得不適合在場，後來我只知道原告有寫移交清冊，但是沒有寫離職書．．」等語（見本院九十一年三月二十八日言詞辯論筆錄），依證人林鳳玉之前揭證詞，被告公司負責人乙○○與原告二人洽談終止勞動契約事宜時，曾要求原告二人書寫離職書以表示自動離職，惟被告亦向本院陳明原告沒有簽離職書等語（見本院九十一年一月七日言詞辯論筆錄），則被告既曾要求原告二人書寫離職書，倘原告二人係自動離職而為終止勞動契約之意思表示，應會應被告之要求而簽寫離職書，惟原告二人並未簽寫離職書，足認原告二人並未同意離職，純係被告單方面向原告二人為終止勞動契約之意思表示，是以被告所抗辯稱原告二人係主動離職云云，尚難採信，原告主張係被告向原告二人終止勞動契約乙節，自堪信為實在。
叁、按我國勞動基準法係本於終身雇用制之思想而為立法，故雇主非有法定事由不
得主動終止與勞工間之僱傭關係，此觀勞動基準法第十一條、第十二條規定自明。雇主主動終止勞動契約，既屬僱傭關係之例外事項，則有關終止勞動契約之法定事由之存在，自應由雇主負舉證之責任。本件被告向原告二人終止系爭勞動契約，已如前述，而被告又抗辯稱：被告之工程部工務主管鄭啟智指派原告二人，應於九十年六月二十八日至九十年六月三十日前往被告公司承攬之「領秀賞」工地監工，詎原告二人於九十年六月二十八日在公司簽到後，並未依指示前往「領秀賞」工地，九十年六月二十九日亦同，九十年六月三十日上午，鄭啟智再指示原告二人務必早上前往工地工作，被告甲○○口雖答應，但鄭啟智於早上十時三十分許到該工地協助施工時，卻未見原告二人在該工地，經鄭啟智急電被告公司協尋，原告二人始於九十年六月三十日中午十二時三十分許到達「領秀賞」工地，九十年六月三十日下班時，被告公司通知原告二人須於九十年七月一日星期天上班半天以補九十年六月三十日半天班，以趕工程進度，原告二人口雖答應，但實際上並未上班。原告二人不依單位主管之指示到工，簽到後未到指示之工地工作，自屬違反勞動契約及工作規則，而情節重大云云，惟按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，勞動基準法第十二條第一項第四款定有明文，所謂「情節重大」，應指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，並且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費，蓋若某事由之發生，並不導致勞動契約進行受到干擾，有所障礙，則雇主即無據以解僱之正當利益，雇主應依據該事業之性質和需要，勞工違反行為之情節，並審酌客觀標準，於維持雇主對事業的統制權與企業秩序所必要的範圍內，作適當的權衡（參照學者 黃劍青 著，勞動基準法詳解，八十六年九月增訂版，第一四七頁；及臺灣高等法院八十八年度勞上字第七號判決）。被告所抗辯稱：原告二人未依被告公司工務部主管鄭啟智指示於九十年六月二十八日、同年月二十九日及九十年六月三十日上午至「領秀賞」工地監工乙節，業據證人鄭啟智到庭作證屬實（見本院九十一年三月二十八日言詞辯論筆錄），復為原告二人所不爭執，則原告二人未依其上級主管鄭啟智指示為勞務給付，可認原告二人係違背勞動契約關於勞務給付之服從義務，而被告抗辯稱：原告二人未於九十年七月一日星期天上班半天以補九十年六月三十日半天班乙節，雖為原告二人所不爭，惟原告二人否認渠等有同意於九十年七月一日上班，而證人鄭啟智亦證稱：「．．被告負責人要求他們隔天要補班，但是我通知原告二人，但是他們隔天有事無法補班．．」等語（見本院九十一年三月二十八日言詞辯論筆錄），則被告既未依勞動基準法第三十九條之規定徵得原告二人同意於九十年七月一日例假日上班，原告二人即無上班之義務，自不能視為曠工，充其量僅能認原告二人於九十年六月二十八日、同年月二十九日及九十年六月三十日上午未依被告指示到工而曠工二日半，被告既不能依勞動基準法第十二條第一項第六款所規定「無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者」之事由行使懲戒解僱權，其僅能扣發原告二人當日工資，以維持雇主對事業的統制權與企業秩序為已足，況原告二人尚有於九十年六月三十日下午依被告公司指示至前揭「領秀賞」工地監工，再觀諸被告所提鄭啟智簽呈影本所載，被告公司負責人乙○○亦批示「念二員（指原告二人）在公司工作達五、六年，在未提昇監工前還算盡責，念舊同事之誼，請鄭員邀二員改做公司小包，工務車暫借他們使用」等語，顯見兩造間尚能維持勞務給付之關係，尚難認因該原告二人未依被告指示到工而曠工二日半之事由，導致兩造間勞動關係進行受到干擾，即無賦予被告立即終止勞動契約關係權利之必要，是以原告雖未依被告指示到工而曠工，惟尚不符勞動基準法第十二條第一項第四款所規定之「情節重大」要件，而被告亦向本院陳明其並無制定工作規則等語（見本院九十一年五月二日言詞辯論筆錄），自無原告二人違反工作規則而情節重大之情事可言，是以被告所抗辯稱：原告二人不依單位主管之指示到工，簽到後未到指示之工地工作，自屬違反勞動契約及工作規則，而情節重大乙節，自難採信，被告以此為由終止兩造間勞動契約，尚非合法，自不生效力。
肆、復按勞動基準法第十二條所規定者，為雇主之懲戒解僱權，乃係可歸責於勞工之解僱事由，是以雇主於解僱之際，毋須預告，亦無支付勞工資遣費之必要，，至於勞動基準法第十一條所規定者，係「經濟性解僱」、「整理解僱」或「資遣」，因不可歸責於勞工之事由，是以雇主須依勞動基準法第十六條第三項、第十七條之規定給付勞工預告期間工資及資遣費，從而，勞動基準法第十一條第五款所規定：「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，亦係指不可歸責於勞工之事由，即指勞工之學識、能力在客觀上不能勝任其工作者而言【參照學者 劉志鵬 著，論「勞工確不能勝任工作」，載於勞動法裁判選輯（二）一書，第二六六頁】。本件原告固張兩造間勞動契約之終止係被告因「虧損」或「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」等理由所提出，被告係依勞動基準法第十一條第一項第二款、第五款之規定終止勞動契約等語，惟為被告所否認。然查，本件被告終止兩造間勞動契約，純係因原告二人於九十年六月二十八日、同年月二十九日及九十年六月三十日上午未依被告指示到工而曠工二日半，已如前述，被告雖不能據此事由而終止兩造間勞動契約，惟該等事由係可歸責於原告二人，且與原告二人之學識、能力在客觀上不能勝任其工作之事由無涉，亦與被告公司有無虧損無關，即難認被告係以原告二人對於所擔任之工作確不能勝任，或虧損為由終止兩造間勞動契約，原告主張被告係依勞動基準法第十一條第一項第二款、第五款之規定終止勞動契約乙節，顯不足取。
伍、按雇主依勞動基準法第十一條、第十三條但書規定終止勞動契約者，應依勞動基準法第十六條第一項所規定之預告期間為之，雇主未依該項規定期間預告而終止契約，應給付預告期間之工資，勞動基準法第十六條第三項定有明文；又雇主依勞動基準法第十六條之規定終止勞動契約者，應依勞動基準法第十七條之規定發給勞工資遣費，且勞工依勞動基準法第十四條第一項之規定終止契約者，準用勞動基準法第十七條之規定，亦得向雇主請求發給資遣費，同法第十四條第四項亦有明文。是以雇主依勞動基準法第十一條、第十三條但書之規定合法終止勞動契約者，勞工方得向雇主請求給付資遣費、預告期間工資，而勞工依同法第十四條第一項之規定終止契約者，亦得向雇主請求資遣費。本件被告雖以原告二人未依被告公司主管之指示到工為由而終止系爭勞動契約，然原告二人不依被告公司主管之指示到工，簽到後未到指示之工地工作，雖屬違反兩造間勞動契約，惟情節尚非重大，而被告公司亦未制定工作規則，亦無原告二人違反工作規則而情節重大之情事可言，被告以此等事由終止兩造間勞動契約，尚非合法，自不生效力，而被告亦非因「虧損」或「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」等理由而終止兩造間勞動契約，已如前述，又經本院行使闡明權，原告二人均向本院 陳明渠 等二人從來沒有向被告終止系爭勞動契約等語（見本院九十一年五月二日、九十一年五月三十日言詞辯論筆錄），則兩造間勞動契約關係尚未消滅，自無被告已依勞動基準法第十一條、第十三條但書規定合法終止勞動契約，或原告二人依同法第十四條之規定合法終止勞動契約之情事可言，從而，原告甲○○請求被告給付資遣費及預告期間工資共計二十二萬四千七百零七元，及自起訴狀送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨原告丙○○請求被告給付資遣費及預告期間工資共計三十三萬九千六百元，及自起訴狀送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，均屬無據，應予駁回。
陸、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
丙、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中華民國九十一年六月十三日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法官林海祥右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年六月十七日~B法院書記官楊舒惟