裁判字號：臺灣高雄地方法院90年訴字第1196號刑事判決
裁判日期：民國91年06月13日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決九十年度訴字第一一九六號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九度偵字第二二０四一號、第二五四二０號、九十年度偵字第五六五四號），本院判決如左：
主文甲○○未經許可，製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，扣案之改造玩具手槍壹支【槍枝管制編號：0000000000號（含彈匣壹個）】及子彈壹顆均沒收；又共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案之海洛因壹拾肆包（淨重伍點貳玖公克、包裝重貳點柒貳公克）沒收銷燬，扣案之0000000000號呼叫器沒收，販賣毒品所得財物新台幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾貳年，併科罰金新台幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，扣案之改造玩具手槍壹支【槍枝管制編號：0000000000號（含彈匣壹個）】、子彈壹顆及0000000000號呼叫器均沒收，扣案之海洛因壹拾肆包（淨重伍點貳玖公克、包裝重貳點柒貳公克）沒收銷燬，販賣毒品所得財物新台幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○於民國八十八年間因犯竊盜罪，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑三月確定，於八十九年二月六日送監執行完畢。猶不知省悔，於八十九年九月底某日晚間八時許，在高雄市六合夜市，以新台幣（下同）六千元之代價，向不詳姓名年籍之攤販購入仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍一支及玩具子彈一顆，旋於同年九月底、十月初某日，基於改造該玩具手槍、玩具子彈而製造成具殺傷力之槍、彈之犯意，在其高雄市○○區○○○路○○○○巷○○○號一樓居住處，未經許可，向不知情之工廠借得改造工具一批（未據扣案），以將前開金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管、將玩具子彈換裝直徑八釐米之金屬彈頭之方式，改造上述玩具手槍及玩具子彈，使之均具有殺傷力，而製造上開具殺傷力可發射子彈之改造手槍一支及子彈一顆，製造完成後，即將前開槍、彈藏放在上址住處，未經許可而持有之。嗣於同年十一月二十九日下午二時十五分許，為警在上址查獲，並扣得改造手槍一支【槍枝管制編號：0000000000號（含彈匣一個）】及子彈一顆。
二、甲○○另與綽號「 忠仔 」之不詳姓名成年男子，共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意聯絡，先自行購入海洛因，再以甲○○所有之0000000000呼叫器為聯絡工具，於八十九年十月中旬起，由欲購買毒品之丁○○撥打上開甲○○使用之呼叫器號碼，甲○○或綽號「忠仔」者再回電與其聯絡，雙方談妥購買之數量、價格及交易時間，約定交易地點均在高雄市楠梓區惠民里代天府廟前，屆時雙方碰面銀貨兩訖之方式，先後約二、三次，以每小包一千至二千元不等之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予丁○○施用。嗣經警查獲丁○○，據其供述毒品來源係向甲○○購得，遂於同年十一月九日，丁○○配合警方再度撥打上開呼叫器號碼與甲○○聯絡，佯稱如往常交易模式欲購買第一級毒品海洛因二千元，並約定於上述地點交易，警方即前往該處埋伏，而於同日晚間九時三
十分，甲○○騎乘機車，攜帶預備供販賣所用之第一級毒品海洛因至前揭地點準備交付予丁○○之際，見警圍捕，旋即騎車逃逸至高雄市○○區○○路與惠豐街口，方因跌倒而為警查獲，並當場扣得供販賣或預備供販賣用之第一級毒品海洛因十四包（淨重五點二九公克、包裝重二點七二公克）及其所有供聯絡販毒交易用之0000000000號呼叫器一具。
三、案經高雄市政府警察局左營、鹽埕、楠梓分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭時、地購入玩具手槍一支及子彈一顆，旋未經許可，將之改造而製造為可擊發子彈、具殺傷力之改造手槍及子彈等事實，業據被告甲○○於警訊及本院調查、審理時坦承不諱（本院九十一年五月三十日審判筆錄），並有前揭具殺傷力之改造手槍一把（含彈匣一個）、子彈一顆扣案可佐。而上開扣案之改造玩具手槍一把（槍枝管制編號：槍枝管制編號：0000000000號），經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，具有殺傷力；扣案子彈一顆，經送該局檢驗之結果，認係由玩具子彈改造而成，具直徑約八釐米之金屬彈頭，可擊發，具殺傷力等情，此有該局八十九年十二月十六日刑鑑字第一九五八二九號鑑驗通知書一份附卷可稽。綜上，足徵被告前開自白與事實相符，堪予憑採。事證明確，被告未經許可製造改造手槍及子彈之犯行，應堪認定。
二、訊據被告甲○○固供承有於上開時、地，攜帶第一級毒品海洛因為警查獲等情，然矢口否認有何連續販賣海洛因之犯行，辯稱：伊不認識丁○○，並未販賣海洛因予曾某，扣案之毒品係伊向綽號「 阿忠 」之男子購買供自己施用者，查獲當日伊係要向「阿忠」拿回質押在該處之呼叫器云云。惟查：0000000000號呼叫器平日係由被告使用一節，已據被告自承在卷（本院九十一年五月三十日審判筆錄）。又上開被告與綽號「忠仔」之成年男子共同販賣海洛因，自八十九年十月中旬起，證人丁○○撥打被告使用之前揭呼叫器號碼，由被告或綽號「忠仔」者與其聯絡毒品交易事宜，每次購買毒品海洛因一千元至二千元不等，交易地點均在高雄市楠梓區惠民里代天府廟前，連續販賣毒品約二、三次予丁○○施用，於八十九年十一月九日，丁○○再配合警方撥打被告之呼叫器號碼，佯稱如往常交易模式約定購買海洛因二千元，嗣被告騎乘機車攜帶毒品前來交付之時，見警上前圍捕，被告遂騎車逃逸，旋因跌倒而為警查獲等情，業據證人丁○○於偵查及本院訊問時結證證稱：伊共自八十九年十月中旬起向甲○○購買海洛因約
二、三次，每次一千或二千元，交易地點都在楠梓區代天府廟前，伊扣機後被告會回電聯絡，查獲當日伊要買二千元，但被告看見警察就騎車逃跑，伊在警局即指認被告確為販賣毒品予伊者無誤等語明確（八十九年度偵字第二五四二０號偵查卷第四十六至四十七頁、本院九十年六月四日訊問筆錄），並有證人丁○○於警訊時當場指認之被告口卡片附卷可稽（左營分局警卷第十頁），核與證人即現場查獲警員乙○○、戊○○於本院調查時所證稱：本件先查獲丁○○，依其供述撥打0000000000號呼叫器聯絡販毒者，嗣即見被告騎機車出現，被告發現現場埋伏之警察即騎車逃逸，直至查獲地點因滑倒擦撞路旁自小客車，被告並將上衣口袋之裝有毒品海洛因塑膠盒丟棄，方為警逮獲，丁○○並當場指認被告即為販賣毒品予其之人等語相符（本院九十年八月二十日訊問筆錄）。被告雖於本院調查時辯稱：伊之前向綽號「阿忠」購買毒品而將系爭呼叫器質押於「阿忠」處，伊之呼叫器曾遭「阿忠」拷貝，查獲當日伊要去取回云云，並舉證人丙○○為證，惟依證人丙○○於本院調查時所言：查獲當日伊是聽被告說要拿錢找朋友贖回呼叫器，伊不知被告之呼叫器有無遭拷貝，亦不認識該名被告友人等語（本院九十年十月二十九日訊問筆錄），證人之證言既係聽聞自被告之言詞，顯無法佐證被告之呼叫器曾遭「阿忠」拷貝、質押一節，再者，經本院依職權函查聯華電信股份有限公司之結果，亦無法證明該呼叫器確經他人拷貝，有該公司警署電信警察隊查詢電話用戶資料表一紙存卷可佐，且被告於警、偵訊時對此有利於己之事竟隻字未提，與常情有悖，參以其已於警訊時供承：伊確有販賣第一級毒品海洛因予丁○○（上開警卷第二至五頁），依其所供述之販賣毒品方式雙方交易地點等細節，與證人丁○○所證述情節並無二致，被告復自承：並未遭警方刑求一節在卷，足徵其前揭警訊自白與事實相符，堪予採憑，其嗣於偵查及本院審理時翻異前供，辯稱：伊未曾販賣毒品予丁○○，呼叫器曾遭拷貝云云，洵屬事後卸責之詞，要無可取。此外，並有當場扣得之第一級毒品海洛因十四包可資佐憑，而該扣案之白色粉末經送法務部調查局檢驗結果，認均屬第一級毒品海洛因（淨重五點二九公克、包裝重二點七二公克），有該局出具之鑑驗通知書一紙在卷足憑。至證人丁○○於警訊時雖證稱：被告販賣海洛因予伊之次數為十餘次云云，惟與其偵查及本院調查時所證稱之次數不符，已如前述，為本院所不採，附此敘明。綜上，被告確有與綽號「忠仔」者共同連續販賣海洛因予丁○○之犯行，殆無疑義。事證明確，被告前揭共同連續販賣第一級毒品之犯行，應堪認定。
三、論罪科刑部分：
（一）事實一部分：按槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項所稱「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，泛指該條例第四條第一項第一款列舉以外，其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍砲而言，而扣案之槍、彈係由被告改造玩具手槍、子彈而製造成具殺傷力者，已如前述，是核被告此部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可製造其他可發射子彈具殺傷力改造手槍罪，及同條例第十二條第一項之未經許可製造子彈罪。其持有經改造槍、彈之低度行為，均已為其製造槍、彈之高度行為所吸收，均不另論罪。又
被告上開製造槍、彈之行為，係基於單一製造犯意，於時間密接之情形下接續為之，係法律評價上之一行為，故為想像競合犯，應從一重之未經許可製造槍枝罪論處。公訴人漏未斟酌及此，認其僅係犯同條例第十一條第四項、第十二條第四項之持有改造手槍及子彈罪，容有未洽，然其起訴事實已敘及被告未經許可持有具殺傷力之改造槍枝及子彈一節，與其製造槍彈犯行，具有實質上一罪之關係，基本社會事實相同，本院自得予以審究，並變更起訴法條。
（二）事實二部分：按海洛因係第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項規定甚明。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪；又其為警查獲當日販賣第一級毒品海洛因予丁○○，經警埋伏查獲之行為，既有販賣毒品之故意，並已依約攜帶毒品前往交付，應認已著手實施販毒之行為，是核被告該次所為，係犯同條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪（最高法院八十五年三月十二日八十五年度第四次刑事庭會議決議見解參照），公訴意旨漏未審究及此，認為警查獲該次亦係販賣既遂，容有誤會，應予敘明。被告先後多次販賣第一級毒品既遂及一次販賣第一級毒品未遂之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一販賣既遂罪論（本刑為死刑、無期徒刑不得加重）。又其多次持有海洛因進而販賣，多次持有之低度行為皆應為其後多次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告與綽號「忠仔」之成年男子間，有犯意之聯絡與行為之分擔，應為共同正犯，公訴人漏未認定此部分共犯關係，應予補充敘明。
（三）被告上開所犯未經許可製造槍枝罪與連續販賣第一級毒品罪二罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。其曾於八十八年間因犯竊盜罪，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑三月確定，於八十九年二月六日送監執行完畢等情，有台灣高等法院被告全國前科紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可按，其於前案執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟因販賣第一級毒品罪之本刑為死刑及無期徒刑，依法不得加重，爰僅就其上開未經許可製造槍枝罪部分依法加重其刑。再被告連續販賣海洛因予他人施用，固戕害他人之身心，惟念其對重典之認識不夠深切，且販毒次數、數量不多，與販賣毒品之數量達數公斤以上之危害情形不同，誠屬法重情輕，倘對其販賣海洛因之犯行科以法定最輕刑之無期徒刑，猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑罰。審酌被告素行非佳，有卷附台灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，復不思悔悟，明知手槍及子彈均具高度危險性，非經主管機關許可不得製造或持有，以維社會大眾之安全，竟擅自改造玩具手槍、子彈使之成為具殺傷力之槍彈，嚴重影響社會治安，復連續販賣毒品海洛因予他人施用，戕害國民身心健康，助長毒品氾濫，惡性非輕，本不宜寬貸，姑念其犯後坦承改造槍彈部分之犯行，態度良好，及販賣毒品次數、期間非長，所得非鉅，且尚無擁槍自重、持以犯案之情等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並就科處罰金部分，併予諭知罰金如易服勞役之折算標準，及定其應執行刑，以資懲儆。末按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於九十年十一月十四日修正公布，並於同年月十六日生效施行，而修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十九條關於「犯第七條等罪而經判處徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作」之規定，於此次修正已經刪除，則依刑法第二條第二項「保安處分適用裁判時之法律」之規定，本院自無庸為強制工作之諭知，併此敘明。扣案之第一級毒品海洛因（淨重五點二九公克、包裝重二點七二公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收併銷燬（包裝袋亦因不能析離，併予宣告沒收銷燬）；扣案之0000000000號呼叫器，係被告所有且供本件販毒犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收。另被告販賣毒品所得，依證人丁○○於本院供述：購買二、三次，每次一千或二千元等語，本院以有利於被告之最低次數、金額計算，則其所得應為二千元（2×1000），該所得雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又扣案之上開改造手槍一支及子彈一顆，均具殺傷力，已如前述，故屬違禁物，均應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收；扣案之彈匣一個，應為上揭改造手槍之主要組成零件，亦應併同上揭改造手槍沒收之。另扣案之安非他命、注射針筒、空夾鏈袋等物，係被告施用毒品所用之工具，亦查無積極證據足資證明與被告上開販賣第一級毒品海洛因之犯行有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
四、不另為無罪之諭知部分
（一）公訴意旨另謂：被告承前販賣第一級毒品之概括犯意，自八十九年九月二十七日起，先後在高雄縣○○鄉○○路加油站附近及彌陀國小大門等處，以一千元至二千元不等之代價，多次販賣第一級毒品海洛因予綽號「土肉」、「健仔」、「吉仔」、「黑輪」等人，嗣於同年九月二十八日晚上九時許，在高雄縣○○鄉○○街○巷○○號三樓居處，查獲其所有海洛因、安非他命等物，因認被告此部分亦涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌，並與前揭部分有連續犯之關係云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段分別定有明文，而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八六號判例參照）。
（三）公訴人認被告涉有上開販賣第一級毒品海洛因之罪嫌，無非以該販賣犯行業據被告甲○○於警訊時坦認在卷，核與證人己○○於警訊中所證述情節相符，並有毒品海洛因、空夾鏈袋等物扣案可佐，資為其論據。質之被告甲○○，堅決否認有何公訴人此部分所指之販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊並未幫己○○運輸海洛因予綽號「土肉」等人，扣案毒品乃伊自身吸食所用等語。
（四）經查：被告固於警訊中供承：曾幫己○○運送毒品海洛因予綽號「土肉」等四人，得款交予己○○云云，惟上開事實已據被告於偵查及本院調查、審理時所堅決否認在卷，是被告先後供述不一，自白已有瑕疵，又證人己○○於警訊中僅空泛證稱：伊知道被告有販賣毒品海洛因，然不知販賣對象云云，且證人亦否認有何要求被告運輸毒品及販賣海洛因等情，與被告警訊自白之情節迥異，自難互為佐證。況證人於本院審理時復堅稱：被告並未販賣海洛因，警訊筆錄不實等語（本院九十年七月三十日訊問筆錄），前後證述互歧，其警訊中證言之真實性即堪存疑。又該次固扣得第一級毒品海洛因（淨重十一點六五公克、包裝重三點二二公克），有法務部調查局鑑驗通知書一份在卷可稽，然查，被告及證人本身均有施用第一級毒品海洛因之惡習，此觀之卷附高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗報告二紙，均檢測出嗎啡陽性反應結果自明，佐以證人因本件連續施用第一級毒品海洛因案件，經本院以九十年度訴字第七二七號判處有期徒刑十一月確定，有該刑事判決在卷可憑，足徵被告上開所辯：該海洛因乃供自己施用，並無販賣，及證人己○○於本院調查時所證稱：查獲當日係伊與被告一起施用海洛因，被告並未販賣等語，尚屬有據，應可採憑。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人前揭所指之連續販賣第一級毒品海洛因之犯行，此部分既不能證明被告犯罪，本應諭知無罪之判決，惟因公訴人認與前開論罪科刑部分具連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第十二條第一項，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第四十七條、第五十九條、第五十一條第五款、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官郭昭吟到庭執行職務。
中華民國九十一年六月十三日
臺灣高雄地方法院刑事第六庭
審判長法官趙家光
法官張世賢法官林韋岑右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官林誠桂中華民國九十一年六月十三日【附錄本判決論罪科刑法條全文】毒品危害防制條例第四條第一項、第五項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。