裁判字號：臺灣高雄地方法院90年訴字第2872號民事判決
裁判日期：民國91年06月13日
裁判案由：履行契約
臺灣高雄地方法院民事判決九十年度訴字第二八七二號
原告甲0000000000會計短期補習班被告乙○○被告丙○○右當事人間履行契約事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告丙○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
（一）原告於民國八十八年四月二十三日與被告二人簽定合夥契約，約定由雙方各出資新臺幣（下同）二百五十萬元正，共同經營屏東考友上補習班。查兩造間之合夥關係業於八十八年十月七日合意終止，且被告亦以屏東考友上補習班名義於各大報上刊登啟事，表示雙方合夥關係正式終止。惟合夥期間，被告始終未依約履行公開帳冊、定期結算帳目、利潤均分等義務，且合夥關係終止至今，被告既未清算合夥事業之財產，亦拒不返還原告之出資，嚴重損害原告權利。而兩造於合夥關係存續中，合夥事業屏東考友上補習班開班招收學員學費所得保守估計高達三百六十一萬七千四百八十四元，準此，兩造間之合夥關係既已合意終止，則按民法第六百九十七條第二項及同法第六百九十八條之規定，被告應依出資額二分之一之比例，連帶返還原告之出資計一百八十萬八千七百四十二元。爰起訴求為聲明：⑴被告應連帶給付原告一百八十萬八千七百四十二元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵原告願以現金供擔保，請准宣告假執行等語。
（二）對被告乙○○陳述之抗辯：按原告與被告合夥經營屏東考友上補習班期間，原告共提供六十四萬九千六百八十六元之授課書籍與講義，供屏東考友上補習班授課使用。又被告使用原告所提供之錄影帶費用，依合約書第四條第三項規定，每月以五萬元計算，共計六十萬元正（50000元×12月=600000），另被告使用考友上商標所應支付之權利金，每月以十萬元計算，共計一百二十萬元正（000000元×12月=0000000）。上開原告提供之書籍、講義、錄影帶及商標使用權之費用，即屬原告經營合夥事業之出資，故原告之出資額共計二百四十四萬九千六百八十六元。又被告乙○○雖提出之收支明細表，主張其於合夥期間共計出資六百零四萬九千六百三十五元，營業收入計三百六十一萬七千四百八十四元云云，然上開明細表內均僅概略記載支出項目及金額，既未詳列細目，亦未提出任何支出憑證，故原告否認被告乙○○上開主張，併請求被告乙○○應詳列支出細目並提出支出憑證，以供查核。
三、被告乙○○之抗辯如下：
（一）兩造合夥關係之終止係因原告主動提出，被告始被迫消極接受，並非原告所稱係雙方合意終止，蓋若無總班的授權，被告不能使用「考友上」之名稱及商標；且若無總班之支援，對於師資、教材、書籍以及一切經營的konw-How都無法正常取得與運作，故若非原告於八十八年十月七日提出終止合夥關係之存證信函，被告不可能與原告合意終止合夥關係。
（二）在合夥期間，被告均依約公開帳冊、定期結算，否則原告又如何能得知學生報名人數及種類、金額﹖至於雙方有爭議之部分，在於對裝璜工程發包之金額有異議，有些部分原告認為太貴，而無共識，但此乃見仁見智之問題。另一爭議是利潤分配問題，原告認為學費收入部分就是所謂之利潤，要求均分，也即是原告主張把預收之學費先分掉，公司不留錢，以後等要用錢時，原告再拿出來，此種做法當然對原告有利，但對隨時要面對老師、學生、員工及廠商之被告而言是十分不利的，因為預收之學費，不只要扣掉當月之支出，且還要在往後的一年或一個考試的循環期，再做結算，才能算出是否有盈餘或虧損，若有盈餘，再拿出來分配，或決定留多少現金在補習班裡，否則，若遇虧損，又得不到原告之現金支援，被告是設立人、班主任，如何面對、承擔各種責任﹖
（三）原告所提出之三百六十一萬七千四百八十四元，是學生預繳之全年學費，是預收性質，爾後還要扣除一切支出才知是盈或虧，而且有些支出是要按月付出，例如鐘點費、人事費、房租、水電雜支等，以此原則結算，八十八年四月二十三日至八十八年十月七日為止，總收入扣除總支出，不足額是二百四十三萬二千一百五十一元，又八十八年十一月至八十九年八月，每個月所要分擔的費用還未計算在內，光其中老師鐘點部分就要三百五十萬元左右（平均每個月三十五萬元左右），更不要提其他之人事費、房租及水電雜支等開銷，故原告不但要依合約分擔被告已支付之公司虧損，那有再向被告求償之理﹖
（四）至於被告丙○○部分，丙○○已不是合夥股東，因她自始至終均未出資，且已於八十八年六月十五日離職，其間丙○○之薪資還是由被告所支付。且丙○○因自己所設立之兩家補習班經營不善倒閉，財務困難，一時沒有工作，其後始被考友上總班的班主任 鄭西鴻 請到屏東分班隔壁另開的補習班任職，其目的不在於丙○○經營的能力，而是有計劃的要打擊被告，故丙○○與原告是居於共同利益的結合。鈞院開庭時，丙○○針對原告提出之賠償請求，連看也不看其賠償內容及金額，竟爽快的同意原告之請求，如此異乎常理之舉動，足見原告與丙○○早就串通好，其目的是為要協助原告對被告之求償。
四、被告丙○○部分：被告丙○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其先前到庭所為之聲明及陳述如下：系爭合夥契約確是伊所簽，伊同意原告之請求，願與另一被告乙○○連帶給付原告一百八十萬八千七百四十二元等語。
五、兩造不爭執之事實：原告於八十八年四月二十三日與被告二人簽定合夥契約，約定由雙方各出資二百五十萬元正，共同經營屏東考友上補習班。又系爭合夥契約業已終止，惟兩造尚未進行合夥財產之清算。
六、查原告固主張兩造於合夥期間，原告已提供書籍、講義、錄影帶及商標使用權之出資額共計二百四十四萬九千六百八十六元，惟被告始終未依約履行公開帳冊、定期結算帳目、利潤均分等義務，且合夥關係終止後，被告亦拒不返還原告之出資，而兩造於合夥關係存續中，合夥事業屏東考友上補習班開班招收學員學費所得，保守估計高達三百六十一萬七千四百八十四元，則兩造間之合夥關係既已合意終止，原告依民法第六百九十七條第二項及同法第六百九十八條之規定，自得請求被告連帶返還原告之出資計一百八十萬八千七百四十二元等情，且此亦為被告丙○○所自認在卷。惟按「合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。
」民法第六百八十二條第一項定有明文。換言之，合夥解散後，應先經清算程序，且合夥財產，依民法第六百九十七條第一項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還；各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀民法第六百九十七條第二項、第六百九十九條之規定甚明（最高法院六十九年度台上字第二四九一號判決同此見解）。經查，本件原告與被告乙○○於本院審理中均已自承迄今尚未就合夥財產分析及清算，此觀於本院九十一年四月一日審判筆錄記載：「法官：兩造有否實施清算？原告訴訟代理人：對於財務狀況有提出協談，但是沒有達到和解情況。被告：這方面我們曾經有談過，但沒有達成。原告訴訟代理人：本件沒有選出清算人，希望被告能提出帳冊。」等語；及同年五月三十日審判筆錄記載「法官：兩造到目前為止有實施清算？被告：
只有看過帳冊沒有清算。原告訴訟代理人：我們有做過帳目的對照，但被告提不出詳細資料。所以原告才起訴請求判決如訴之聲明。被告：希望由公證第三者來清算。」等語綦詳（參閱本院上開筆錄）。則兩造於合夥關係終止後，既尚未實施合夥清算，則揆諸上開民法第六百八十二條第一項之規定，兩造自不得請求合夥財產之分析。矧兩造既尚未實施清算，則其尚未清償合夥債務及劃出必要之數額，當亦可認定。從而。本件合夥迄今究竟有無賸餘財產及賸餘財產若干，均未可知。則原告訴請被告返還合夥之出資及利得分配，依法即有未合。至兩造均曾述及有會面談過，且有看過帳冊等語，惟此乃兩造於發生合夥爭議時之自保處置，尚難認其等之會面談判及查閱帳冊，即屬實施合夥之清算。是原告亦自不能執此而謂兩造業經清算程序，併予敘明。
七、又本件被告丙○○雖已自認原告之請求，如前所述。惟按財產權訴訟當事人主張之事實，雖經他造當事人自認，惟自認之事實如係不可能或其不實於法院已顯著，或法院應依職權調查之事項，或法律另有規定等情形時，法院即應依法自為調查證據、認定事實，以審酌其自認是否與事實相符而為裁判之基礎（最高法院八十八年度台上字第二二三二號判決意旨參照）。經查，本件兩造於合夥關係終止後，既尚未實施合夥清算，如前所述，則兩造間之合夥出資及利得分配若干，均尚未能確定。從而，被告丙○○之上開自認，本院認其自認事實違反民法第六百八十二條第一項之規定，而不可採信。故本院當不可本於被告丙○○之自認，而判決原告此部分之主張為有理由，亦附此敘明。
八、綜上所論，本件兩造之合夥關係於終止後既尚未實施清算，原告自不得請求合夥財產之分析。從而，原告本於合夥契約之法律關係請求被告應連帶給付原告一百八十萬八千七百四十二元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬無理由，應予駁回。至原告假執行之聲請，亦因其訴被駁回而失所依附，併予駁回之。
九、又本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張均與本院得證事實無涉，爰不贅於論述指駁，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年六月十三日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法官楊富強右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十一年六月十四日~B法院書記官陳淑女