裁判字號：最高法院88年台上字第825號刑事判決
裁判日期：民國88年02月25日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十八年度台上字第八二五號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十七年十二月二十三日第二審判決（八十七年度上更㈠字第八九號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十六年度偵字第一三四七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與 劉女 （名字詳卷，民國000年0月0日生）係國中同學，劉女自八十二年六月間起，偕子女與上訴人同居於台中縣大里市某棟公寓，期間約四個月，八十三年二月間，劉女搬回台東縣○○鎮○○里○○路○○○號娘家後，上訴人亦於該址與劉女同居。同居期間，上訴人基於概括之犯意，利用劉女不在之際，四次姦淫劉女所生之 賴女 （名字詳卷，000年0月00日生），第一次在台中縣大里市同居公寓內，第二、三次分別在台東縣關山鎮劉女娘家及關山鎮○○里○鄰○○號上訴人家裡，其時賴女均未滿十四歲，第四次亦在劉女娘家，時間為八十五年十月二十四日晚上，賴女已滿十四歲未滿十六歲。又上訴人於上開同居期間另行起意，亦基於概括之犯意，於台中縣大里市及劉女娘家等處，以撫摸、舔拭賴女胸部、生殖器或命賴女撫摸、舔拭其生殖器等方式，經常多次對於未滿十四歲或已滿十四歲未滿十六歲之賴女為猥褻之行為。事為劉女知悉後，劉女旋於八十五年十二月間搬離娘家，以防賴女再受性侵害等情。因而撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人連續姦淫未滿十四歲之女子及連續對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為等罪刑，固非無見。
惟查審理事實之法院，本乎發現實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷事實之基礎，故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。原審不採信上訴人之辯解，而以證人李○峰醫師之證詞，認定上訴人有姦淫賴女之犯行。證人李○峰醫師雖於第一審證稱：「依個人多年臨床經驗，處女膜完整之已婚或有性行為經驗之婦女經常可見」云云（見一審卷第六頁），但上訴人一再提出調查證據之聲請，請求傳喚李○峰醫師到庭說明賴女被姦淫時為剛滿十一歲之幼女，非已婚婦女，亦非有性經驗之婦女，則其生殖器被成年男子陰莖插入深處是否造成處女膜破裂或仍完整（原審法院上訴字卷第三十四頁、原審卷第十八頁）﹖而慈濟醫院之覆函，僅謂「處女膜通常在初次性生活後裂傷（但非絕對）」，對於上揭疑問未為明確之說明。原審未查明真相，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。又證人之個人意見或推測之詞，不得作為證據，刑事訴訟法第一百六十條定有明文。證人賴女國中同學 楊女 於第一審所稱：「賴女有跟我提過她母親在一起的叔叔有欺負她，她沒有講的很清楚，但我知道她是講甲○○侵犯她的身體」云云，顯係出於推測，原審遽採為論罪科刑之根據，尚有可議。再原審採信被害人賴女之陳述，認定上訴人前後共姦淫賴女四次，惟賴女於偵查中所提出被害經過（見偵查卷第十五至十九頁），似陳述被上訴人姦淫達五次，事實究竟如何，原審未予查明，亦有違誤。此經本院前次發回更審時予以指明，原審更審時既未加以調查釐清，復未於判決說明其理由，上開瑕疵依然存在，致上訴人仍得執以指摘，原判決自無可維持。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年二月二十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年三月四日
Ｒ