裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第401號刑事判決
裁判日期：民國95年09月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第401號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人郭美春律師
聶齊桓律師 李蒼棟 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院94年度訴字第158號，中華民國94年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署93年度偵字第591號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年，扣案如附表一編號一所示之第一級毒品海洛因，沒收銷燬之；如附表一編號一所示之空包裝、編號三所示之分裝袋一大包，均沒收；販賣第一級毒品所得財物新臺幣貳拾貳萬伍仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年，扣案如附表一編號二所示之第二級毒品安非他命，沒收銷燬之；如附表一編號二所示之空包裝、編號三所示之分裝袋一大包，均沒收；販賣第二級毒品所得財物新臺幣拾伍萬伍仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾貳年陸月，扣案如附表一編號一所示之第一級毒品海洛因、編號二所示之第二級毒品安非他命，均沒收銷毀之；如附表一編號一所示、編號二所示之空包裝、編號三所示之分裝袋一大包，均沒收；販賣第一、二級毒品所得財物新臺幣參拾捌萬元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○明知毒品危害防制條例明定第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命均不得販賣，竟仍基於販賣海洛因及安非他命之概括犯意，先依次於民國（以下同）92年10月間在宜蘭市火車站前以新臺幣（以下同）20萬元向甲○○販入安非他命半公斤（500 公克 ）；92年12月間在宜蘭市○○路麥當勞前以15萬元向甲○○販入安非他命半公斤；93年2月26日在宜蘭市火車站前向甲○○販入安非他命200公克（未談妥價錢），及由不詳管道販入第一級毒品海洛因後，再透過其所持用非其所有之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話對外聯絡，先後販賣海洛因3次，計：93年元月初在宜蘭市○○路○段○○○號6樓之5丁○○租屋處，販賣予丁○○第一級毒品海洛因1兩；93年元月底在同地點販賣予丁○○第一級毒品海洛因半兩；93年2月中旬在同地點販賣予丁○○第一級毒品海洛因半兩，並已由丁○○交付丙○○前2次之價錢22萬5千元，並先後販賣第二級毒品安非他命6次，計：93年1月初在同地點販賣予丁○○第二級毒品安非他命1兩，以後每星期販賣予丁○○第二級毒品安非他命1次每次1兩至同年2月中旬止，並已由丁○○交付丙○○前5次之價錢15萬5千元。嗣經警對其所用之前開行動電話實施通訊監察後，於93年2月26日19時37分18秒截獲乙○○以所持用之門號0000000000號行動電話撥打其使用之門號0000000000號行動電話欲購買毒品，並要求將毒品送往位於宜蘭縣宜蘭市○○路○段○○號玫瑰園汽車旅館112號房後，旋於同日22時20分許至上址當場查獲被告丙○○，並扣得海洛因（毛重37.4公克，合計淨重35.99公克，空包裝重1.36公克，純度35.37%，純質淨重12.73公克）、安非他命（毛重287.7公克）、ＮＯＫＩＡ行動電話二具（含門號0000000000、0000000000號ＳＩＭ卡各一枚）及ＭＯＴＯＲＯＬＡ行動電話一具（含門號0000000000號ＳＩＭ卡一枚）。嗣被告丙○○復帶警前往其位於宜蘭縣宜蘭市○○路16之7號3樓住處，扣得安非他命（毛重29.7公克）及分裝袋一大包後，又帶警至其位於宜蘭縣宜蘭市○○路○段○○○號6樓之2租屋處，扣得安非他命（毛重7.6公克），以上經查獲之安非他命經送法務部調查局鑑定結果認定：一、送驗證物袋1袋，袋外附有1張紙條註明「15小包」，經拆封檢視證物袋內有1大夾鏈袋，內裝有結晶15包，分別經本局編號1-1～1-15，檢驗結果均發現含第二級第89項毒品甲基安非他命成分，個別淨重及空包裝重如下表：
┌────┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┐│本局編號│1-1│1-2│1-3│1-4│1-5│1-6│1-7│1-8│├────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤│淨重│0.25│0.26│0.25│0.25│0.30│0.25│0.27│0.23││（公克）│││││││││├────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤│空包裝重│0.20│0.22│0.23│0.20│0.24│0.25│0.20│0.23││（公克）│││││││││├────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤│本局編號│1-9│1-10│1-11│1-12│1-13│1-14│1-15││├────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤│淨重│0.31│0.24│0.29│0.26│0.30│0.32│0.24│││（公克）│││││││││├────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤│空包裝重│0.21│0.24│0.21│0.21│0.19│0.19│0.21│││（公克）│││││││││└────┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┘
二、送驗證物袋2袋，袋外附有1張紙條註明「15包」，經拆封檢視其中1袋證物袋內裝有結晶8包，另1袋證物袋內裝有結晶7包，分別經本局編號2-1～2-15，檢驗結果均發現含有第二級第89項毒品甲基安非他命成分，個別淨重及空包裝重如下表：
┌────┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┐│本局編號│2-1│2-2│2-3│2-4│2-5│2-6│2-7│2-8│├────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤│淨重│96│77│84│79│87│77│73│85││（公克）│││││││││├────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤│空包裝重│0.72│0.68│0.72│0.72│0.69│0.72│0.73│0.73││（公克）│││││││││├────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤│本局編號│2-9│2-10│2-11│2-12│2-13│2-14│2-15││├────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤│淨重│0.96│6.89│0.60│⒓12│3.62│0.72│1.16│││（公克）│││││││││├────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤│空包裝重│0.42│0.43│0.38│1.10│1.19│0.56│0.26│││（公克）│││││││││└────┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┘
。又其為配合警方之偵辦，遂於同年月28日佯稱欲向甲○○購買安非他命，而俟甲○○於同日15時40分攜帶安非他命（毛重1003公克）至宜蘭縣羅東鎮火車站欲與其交易時，為警當場查獲。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察官偵查起訴及經檢察官於原審審理中追加被告丙○○販賣第一、二級毒品予丁○○部分之事實。
理由
一、訊據被告丙○○坦承於上開時、地為警查獲並扣得如附表一及附表二編號一所示之物，且事後配合警方查獲甲○○之事實不諱，惟矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：伊遭警查獲當日係受甲○○之託，攜帶甲○○交付之背包至玫瑰園汽車旅館，其並不知該只背包內有毒品，且因適巧接獲乙○○來電，並非事前已與乙○○約定至玫瑰園汽車旅館交易毒品等語。
二、惟查：
（一）被告丙○○於警詢中坦承：「（經你主動配合警方供出你販賣毒品上游綽號「 小黑 」男子所在，而經你聯絡0000000000號叫其攜帶安非他命至宜蘭，警方於本日（93年2月28日）15時40分帶同你在羅東火車站前查獲甲0000年0月00日生，該男子是否為提供你販賣安非他命來源之男子？）是的。」、「（你共向甲○○購買幾次安非他命或海洛因？於何時開始向其購買？）我於92年10月間跟甲○○認識後第一次跟他購買安非他命半粒（半公斤）、第二次是92年12月間向其購買安非他命（半公斤）、第三次是93年2月26日22時30分在宜市火車站前與甲○○交易後，我攜該200公克（毛重）安非他命至玫瑰園汽車旅館後，即為花蓮警方查獲。」、「（你如何與甲○○交易毒品買賣？交易地點為何？價格為何？）92年10月間至93年2月間，我們均約定在宜蘭市火車站前及宜興路麥當勞前交易。
第一次價格是新臺幣20萬元，第二次價格新臺幣15萬元整，第三次交易我還未與其談妥價錢。」、「（你交易後如何付錢給甲○○？）均當面與其點交清楚。」、「（你是如何知道甲○○有在販賣安非他命？）均是他主動來找我。」、「（你向甲○○購買之安非他命現在何處？）我都是先找到買主後，才大量向 王某 購買安非他命，均於短時間內轉售給下盤商。」、「（你跟王某購得安非他命轉售後利潤為何？）每次價格約新台幣二萬元。」、「（你平時有無跟甲○○聯絡？）我是要購買毒品安非他命時，才有跟他聯絡。」、「（甲○○為何會有大量安非他命？）我知道他是大盤商數量龐大，但我不知道他安非他命如何取得。」、「（你稱跟甲○○交易毒品係當面點交付款，而你為何會有如此多的錢？）我均是先向下游盤商收取現金後，才與甲○○交易。」、「（為何你於93年2月26日在宜市火車站前與甲○○完成毒品交易未付現金？）這次是甲○○自己到宜蘭火車站後，打電話給我叫我送安非他命至玫瑰園汽車旅館，同時間乙○○亦打電話叫同一地點，我到達時即為警方查獲。」（見93年度偵字第591號第30至32頁）等語；復於偵查中供稱：伊向小黑（即甲○○）叫過三次貨。第一次是去年10月間叫半公斤，甲○○在宜蘭火車站交給伊，時間是早上，該次貨款新台幣（以下同）20萬元，伊當場交給甲○○。第二次約隔一個月，即
11、2月間，也是半公斤，價格15萬元，地點是在宜蘭火車站前面的麥當勞，伊也是當面交錢給甲○○。第三次是前天即26日被警方查獲這一次，這次是甲○○叫伊拿一個手提袋至玫瑰園汽車旅館等候，伊知道裡面是安非他命，但不知道有多少量（見93年度偵字第591號卷一，第35、3
6頁）等語，揆諸被告丙○○於警詢及偵查中之供述內容，均明確坦承向甲○○購買半公斤之第二級毒品安非他命至少2次，且被告丙○○又供稱：伊於93年2月28日叫小黑送的一公斤安非他命價值約55萬至60萬之間。如果是伊自己進貨，約以進貨價加2萬元賣出去，如果是幫他人拿小黑會給伊半兩的安非他命。伊先與買主談好，才叫小黑送貨下來，收到之後，再拿給買主並收錢，再將價款拿給小黑，伊跟買主約定的時間、地點與跟小黑約定時間、地點盡量接近。（見上開卷宗，第36頁）等語。且證人丁○○於警詢時供稱：「（丙○○交付毒品給你價錢如何計算？）海洛因是每兩新臺幣15萬元、安非他命一兩新臺幣3萬1千元計算。」、「（丙○○何時起交付毒品給你販賣？有幾次？價錢各為何？）93年元月初起就跟 林某 拿毒品販賣。海洛因三次，第一次是93年元月初他交付給我一兩、第二次是93年元月底他交付給我半兩、第三次是93年2月中旬他交付給我半兩，我已經交付他前二次的錢（新臺幣22萬5千元）；安非他命六次，第一次是93年元月初他交付給我一兩，爾後每星期拿一次至二月中旬止每次都拿一兩，我已經交付他前五次的錢（新臺幣15萬5千元），每次他都直接送至我現租屋處（宜蘭市○○路○段○○○號6樓之5號）給我。」、「（你販賣毒品迄今共獲利多少？）安非他命差不多是新臺幣約4萬元，海洛因也是新臺幣約4萬元，共8萬餘元。」（見93年度偵字第590號卷），於原審94年度訴字第82號94年3月23日準備程序中供稱：「丙○○把海洛因及安非他命交給我」，於原審94年5月9日審理程序時所陳:「我要什麼毒品，丙○○能給我那種毒品」、「我賣毒品給 李明 烜，李明烜都是當場把錢交給我，我再把錢交給丙○○，丙○○就提供毒品給我施用」、「（問：丙○○交付給你的毒品，如何分裝？每次給你多少毒品？）大概每次都是一兩，每次拿給我的價格不一定」、「海洛因的部分差不多。他每次拿給我一兩價格都不一定，看價格多少，我就拿多少給丙○○」，此有各該筆錄可稽，足見被告丙○○確實有販賣上開毒品牟利，至為明顯。
（二）又由警方就被告丙○○所使用如附表二編號一之行動電話實施通訊監察後，有多筆通話內容顯均為他人向被告丙○○購買毒品，且其就第一級毒品係以「女的」、「四一」、「甜的」（見警詢卷第77頁、85頁、100頁、119頁、127頁、135頁、137頁）作為暗語，而第二級毒品則以「男的」、「硬的」、「鹹的」（見警詢卷第76頁、77頁、80頁、85頁、109頁、114頁、117頁、118頁、132頁）作為暗語，此皆有卷附通訊監察譯文可佐，被告丙○○復於偵查中供稱：硬的應該是安非他命，軟的、甜的就是海洛因（見93年度偵字第591號卷一，第16頁）等語，又被告丙○○遭查獲時，確經警於其隨身攜帶之皮包內扣得如附表二編號一所示之行動電話，另同案被告乙○○亦經警扣得門號為0000000000號行動電話，而上開二線電話於93年2月26日晚間7時37分18秒確有通話，其通話內容為：「乙○○：我要女生，你馬上送來。丙○○：妳每一次要買就馬上，妳也等我事情辦完。乙○○：好啦」（見警詢卷第
127頁），而所謂之女生，於一般犯罪人口所指者當係第一級毒品海洛因，且事後警方確實依此通話內容查獲被告丙○○與同案被告乙○○，雖該通訊監察譯文及查獲之事實尚不能逕認被告丙○○確有販賣海洛因及安非他命予乙○○之犯行，而其他通訊監察譯文並未顯示與被告所交談之人之姓名年籍等資料，亦無事證足證被告與該等人實際上已有毒品及價金之給付事實，不得逕以之為被告確有已為各該次通訊監察譯文所載之販賣毒品之事實之認定，然由此顯可為被告確有從事販賣毒品之佐證；又查獲被告丙○○當場扣得之海洛因經送法務部調查局檢驗結果認定：
送驗白粉二包均含第一級第6項毒品海洛因成分，台計淨重35.99公克（空包裝重1.36公克），純度35.37%，純質淨重12.73公克；扣得之安非他命經送法務部調查局檢驗結果認定：一、送驗證物袋1袋，袋外附有1張紙條註明「
15小包」，經拆封檢視證物袋內有1大夾鏈袋，內裝有結晶15包，分別經本局編號1-1～1-15，檢驗結果均發現含第二級第89項毒品甲基安非他命成分，個別淨重及空包裝重如下表：
┌────┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┐│本局編號│1-1│1-2│1-3│1-4│1-5│1-6│1-7│1-8│├────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤│淨重│0.25│0.26│0.25│0.25│0.30│0.25│0.27│0.23││（公克）│││││││││├────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤│空包裝重│0.20│0.22│0.23│0.20│0.24│0.25│0.20│0.23││（公克）│││││││││├────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤│本局編號│1-9│1-10│1-11│1-12│1-13│1-14│1-15││├────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤│淨重│0.31│0.24│0.29│0.26│0.30│0.32│0.24│││（公克）│││││││││├────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤│空包裝重│0.21│0.24│0.21│0.21│0.19│0.19│0.21│││（公克）│││││││││└────┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┘
二、送驗證物袋2袋，袋外附有1張紙條註明「15包」，經拆封檢視其中1袋證物袋內裝有結晶8包，另1袋證物袋內裝有結晶7包，分別經本局編號2-1～2-15，檢驗結果均發現含有第二級第89項毒品甲基安非他命成分，個別淨重及空包裝重如下表：
┌────┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┐│本局編號│2-1│2-2│2-3│2-4│2-5│2-6│2-7│2-8│├────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤│淨重│96│77│84│79│87│77│73│85││（公克）│││││││││├────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤│空包裝重│0.72│0.68│0.72│0.72│0.69│0.72│0.73│0.73││（公克）│││││││││├────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤│本局編號│2-9│2-10│2-11│2-12│2-13│2-14│2-15││├────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤│淨重│0.96│6.89│0.60│⒓12│3.62│0.72│1.16│││（公克）│││││││││├────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤│空包裝重│0.42│0.43│0.38│1.10│1.19│0.56│0.26│││（公克）│││││││││└────┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┘
此有法務部調查局93年5月12日調科壹字第300001043號鑑定通知書及法務部調查局95年5月17日調科壹字第09500223840號鑑定書在卷可稽。又另案被告丁○○因向丙○○購入毒品後販賣第一級毒品及販賣第二級毒品被查獲之毒品海洛因經送法務部調查局檢驗結果認定：送驗白粉5包均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重29.38公克（空包裝重3.00公克），純度17.73%，純質淨重5.21公克，此有該局93年5月12日調科壹字第300001045號鑑定通知書1份在卷可稽（見臺灣宜蘭地方法院檢察署93年度偵字第590號卷第37頁）；另扣案之晶體狀物品7包（毛重共計56.66公克，檢察官誤繕為18.1公克），經送內政部警政署刑事警察局檢驗之鑑定結果認定：一、送驗證物：（一）安非他命：經檢視共有7包，證物袋上已標示6～12，本局另予以標號A1～A7（含外包裝袋實際總毛重56.66公克）。
（二）安非他命殘渣袋：經檢視共有6包，本局予以編號B1～B6。二、編號A1～A7：經檢視均為晶體狀，外觀型態均相似，取編號A3鑑驗。（一）驗前總毛重52.25公克（包裝塑膠袋總重約5.09公克）。（二）編號A3：1.淨重18.80公克，取0.04公克鑑驗用罄，於18.76公克。2.檢出二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）成分。檢出含有第二級毒品安非他命成分，此有該局94年4月11日刑鑑字第0940024195號鑑定書1份在卷可參（見原審94年度訴字第82號卷第49頁）；且甲○○因上揭販賣第二級毒品安非他命予被告丙○○，業經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以93年度偵字第589號提起公訴，經原審分94年度訴字第108號一案受理，現因被告逃匿，經原審予以通緝，有原審94年度訴字第108號案卷可稽。又丁○○向被告丙○○販入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命後，因連續販賣第一級毒品及連續販賣第二級毒品予他人，業經原審94年度訴字第82號刑事判決丁○○連續販賣第一級毒品處有期徒刑七年六月、又連續販賣第二級毒品處有期徒刑四年，應執行有期徒刑十一年，丁○○不服該判決雖於94年6月7日具狀提起上訴，然又於94年8月10日具狀撤回上訴而確定，亦有本院94年度上訴字第2227號刑事卷可稽。證人丁○○於本院證稱：「（交給你毒品之人是否在庭之被告丙○○？）不是。」核與其先前於警詢、原審94年度訴字第82號一案準備程序、審理中之陳述不符，經查該證人在警詢、原審之陳述並無被違法取供之情形，且其陳述核與事實相符，本院認其先前之陳述具有較可信之特別情況，應可採信。其在本院之證述顯係事後迴護被告之詞，應不足採。綜上所述，顯見被告丙○○上開辯解委係事後圖卸刑責之詞，不足採信。其上揭販賣第一、二級毒品之罪證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
三、按毒品危害防制條例第4條所規定之販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利意思之為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，是行為人持有毒品，如以主觀上營利售賣意圖而販入毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣毒品罪既遂罪責。查海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，被告丙○○雖未供出持有第一級毒品海洛因之原因，但觀其持有上開海洛因，並連續將海洛因販賣予丁○○三次之行為，顯見被告丙○○係因意圖營利而販入上開第一級毒品海洛因甚明，是被告丙○○基於販售營利之意圖而購入海洛因、安非他命，並將海洛因、安非他命售予丁○○之行為，所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第一、二級毒品前、後，持有第一、二級毒品之低度行為，應分別為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告先後多次販賣第一、二級毒品之犯行，均時間緊接，方法相同，分別係觸犯構成要件相同之罪，依行為時之法律，顯均係基於概括犯意而為之，均應依行為時連續犯之規定論以一罪，並就法定刑為有期徒刑之部分，依法加重其刑，至於法定刑為死刑、無期徒刑之部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，不得加重其刑。惟被告行為後刑法業於94年2月2日修正公布95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」並刪除刑法第56條連續犯之規定，依修正後刑法之規定，則被告所犯上述各罪，應依數罪併罰之規定，分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非有利於被告，應依刑法第2條第1項前段之規定，依行為時之法律，對被告所犯上述販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪二罪，分別論以連續犯並依法加重其刑。被告所犯連續販賣第一級毒品及連續販賣第二級毒品二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。惟被告行為後刑法第51條第5款規定已有修正，依行為時刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較新舊法之規定，修正後之規定，非有利於被告，應依刑法第2條第1項前段之規定，依行為時之法律，定其應執行刑。又被告丙○○經警查獲後，供出其第二級毒品安非他命之來源，且因而查獲甲○○，甲○○並因此經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第589號提起公訴，有起訴書在卷可稽，應依毒品危害防制條例第17條規定，就被告丙○○販賣第二級毒品部份減輕其刑。又參酌被告僅販賣第一級毒品海洛因予丁○○三次，扣案之海洛因數量非鉅，其所為對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大等一切情狀，認被告此部份之犯罪情節與毒品危害防制條例第4條第1項死刑或無期徒刑之法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑猶嫌過重，在客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是本院認為被告此部份之所為，顯有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，又行為時刑法第59條規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」修正後第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」修正前後之文字用語雖有不同，但實務上對於行為時刑法第59條之適用均與修正後刑法第59條規定意旨相符，是該部分並不生新舊法律比較適用之問題，自應適用現行有效之刑法第59條之規定，併此敘明。又修正前刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑。」第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」修正後刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑。」第65條第2項規定：
「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」比較新舊法之規定，修正後之規定，非有利於被告，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前行為時刑法第64條第2項、第65條第2項之規定，對死刑、無期徒刑部分予以減輕其刑，並與加重部分先加後減之。
四、原審疏未詳查認並無積極證據足以證明被告丙○○涉犯公訴意旨所指販賣第一、二級毒品之犯行，諭知被告丙○○無罪。檢察官上訴意旨認被告確有販賣第一級毒品及第二級毒品予丁○○之行為，指摘原判決不當，為有理由。惟檢察官上訴意旨另指被告亦有販賣第一、二級毒品予乙○○之行為，指摘原判決不當，則為無理由，理由詳如後述。原判決既有上揭可議之處，自仍應由本院將原判決予以撤銷改判。審酌被告之品行、智識程度，為一己私利而多次販售具成癮性、濫用性、侵害性之第一、二級毒品以營利，傷害他人身心健康，助長社會不良風氣，及所販入之毒品數量、販售所得財物等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依行為時之法律定其應執行之刑，以示懲敬。扣案之如附表一編號一之第一級毒品海洛因、附表一編號二之第二級毒品安非他命，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。附表一編號一、二所示之毒品外空包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶販賣，其係供販賣毒品所用之物；另附表一編號三之分裝袋一大包係被告供販賣第一、二級毒品犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。又被告販賣第一級毒品所得財物22萬5仟元、販賣第二級毒品所得財物15萬5仟元，雖均未扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案如附表二編號一所示之電話用戶名稱均非被告丙○○所有，此有台灣大哥大股份有限公司基本資料查詢及中華電信股份有限公司回函附卷可稽，不能證明為被告所有；另扣案如附表二編號二所示之物，並無證據證明與被告丙○○販賣毒品之犯行有關，均不予宣告沒收，併予敘明。
五、公訴意旨另略以被告丙○○於上開時間向甲○○販入第二級毒品安非他命及由不詳管道販入第一級毒品海洛因後，透過其所持用之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話對外聯絡，尚有連續販賣毒品予乙○○及多位年籍不詳之人，因認被告此部份所為亦犯有毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品及第二級毒品之罪嫌云云。訊據被告丙○○堅決否認有此部份被訴犯行，且觀之卷附之通訊監察譯文，被告丙○○雖確於93年2月26日19時37分18秒以其使用之門號0000000000號行動電話與乙○○使用之門號0000000000號行動電話雙向聯繫，且通話內容為「乙○○：我要女生，你馬上送來。丙○○：妳每一次要買就馬上，妳也等我事情辦完。乙○○：好啦」等語明確。然被告丙○○與乙○○之對話內容，縱如公訴意旨所稱「女生」之暗語乃指海洛因，然觀之證人乙○○於原審交互詰問時結證：93年2月26日丙○○係與警一同進入玫瑰園汽車旅館，之前丙○○並未進入其房間，其亦未曾向丙○○購買毒品等語，足徵被告丙○○於遭警查獲時，仍未與乙○○有所接觸甚明。從而，被告丙○○縱已攜帶裝有海洛因及安非他命之背包至玫瑰園汽車旅館，且先前已與乙○○電話聯絡且提及涉及海洛因之事，但此僅能證明被告丙○○攜帶海洛因前去玫瑰園汽車旅館與乙○○見面時，或有可能將與乙○○進行毒品之交易，然是否確為毒品之交易？交易是否得以順利完成？皆屬未知且無法證明之事實。公訴意旨單憑前開客觀事實，及被告丙○○曾與乙○○有多次通聯往來之通訊監察譯文內容，遽認被告丙○○販賣海洛因及安非他命予乙○○多次，卻對被告丙○○售予乙○○海洛因及安非他命之時間、地點、數量與價格等重要關鍵事項付之闕如，全未就毒品危害防制條例第四條第一項、第二項「販賣」之構成要件事實有所舉證，顯難遽認被告丙○○確有如公訴意旨所指之販賣海洛因及安非他命予乙○○之犯行。且臺灣宜蘭地方法院94年度訴字第151號及本院94年度上訴字第3974號有關乙○○所犯連續販賣第一級毒品及連續販賣第二級毒品之刑事判決，亦均認定並無證據證明乙○○有向丙○○販入海洛因及安非他命之犯行，而因公訴人認此部份與乙○○其他有罪部分，有裁判上一罪之關係，敘明不另為無罪之諭知，有原審94年度訴字第151號及本院94年度上訴字第3974號刑事判決附卷可稽，足見被告此部份被訴犯罪尚屬不能證明，檢察官上訴意旨認被告亦有販賣第一、二級毒品予乙○○之事實，指摘原判決不當為無理由。惟因公訴意旨認此部份與被告上揭有罪部分有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。至公訴意旨泛指被告丙○○另有販賣海洛因及安非他命予年籍姓名不詳之人之部分，觀之卷附通訊監察譯文中，雖曾出現公訴人所指一般洽購毒品所使用之暗語，然與被告聯繫之人究係何人？於洽購毒品後是否確有進行且完成毒品交易等關乎犯罪成立之重要事實，均未見公訴人舉證以明其說，且遍查全卷亦無其他有關販賣毒品之對象、時間、地點、方法、數量與價格之證據足以佐證。是被告此部分被訴犯罪亦屬不能證明。惟因公訴意旨認此部分與被告上揭有罪部分有連續犯裁判上一罪之關係，亦不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第56條、第59條、修正前刑法第64條第2項、第65條第2項、第51條第5款、第9款、第10款，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國95年9月12日
刑事第三庭審判長法官許國宏
法官許增男法官楊貴志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官顧哲瑜中華民國95年9月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第18條第1項查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
毒品危害防制條例第19條第1項犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
附表一：
（附表一編號二中之編號1至15係代表法務部調查局鑑定書之編號1-1至1-15，編號16至30係代表鑑定書之編號2-1至2-15）┌──────┬──────────────────────────┐│編號│物品名稱│├──────┼──────────────────────────┤│一│第一級毒品海洛因│├──────┼──────┬──────────┬────────┤││編號│淨重（公克）│空包裝重（公克）││├──────┼──────────┼────────┤│││35.99│1.36│├──────┼──────┴──────────┴────────┤│二│第二級毒品安非他命│├──────┼──────┬──────────┬────────┤││編號│淨重（公克）│空包裝重（公克）││├──────┼──────────┼────────┤││1（1-1）│0.25│0.20││├──────┼──────────┼────────┤││2（1-2）│0.26│0.22││├──────┼──────────┼────────┤││3（1-3）│0.25│0.23││├──────┼──────────┼────────┤││4（1-4）│0.25│0.20││├──────┼──────────┼────────┤││5（1-5）│0.30│0.24││├──────┼──────────┼────────┤││6（1-6）│0.25│0.25││├──────┼──────────┼────────┤││7（1-7）│0.27│0.20││├──────┼──────────┼────────┤││8（1-8）│0.23│0.23││├──────┼──────────┼────────┤││9（1-9）│0.31│0.21││├──────┼──────────┼────────┤││10（1-10）│0.24│0.24││├──────┼──────────┼────────┤││11（1-11）│0.29│0.21││├──────┼──────────┼────────┤││12（1-12）│0.26│0.21││├──────┼──────────┼────────┤││13（1-13）│0.30│0.19││├──────┼──────────┼────────┤││14（1-14）│0.32│0.19││├──────┼──────────┼────────┤││15（1-15）│0.24│0.21││├──────┼──────────┼────────┤││16（2-1）│34.96│0.72││├──────┼──────────┼────────┤││17（2-2）│34.77│0.68││├──────┼──────────┼────────┤││18（2-3）│34.84│0.72││├──────┼──────────┼────────┤││19（2-4）│34.79│0.72││├──────┼──────────┼────────┤││20（2-5）│34.87│0.69││├──────┼──────────┼────────┤││21（2-6）│34.77│0.72││├──────┼──────────┼────────┤││22（2-7）│34.73│0.73││├──────┼──────────┼────────┤││23（2-8）│34.85│0.73││├──────┼──────────┼────────┤││24（2-9）│0.96│0.42││├──────┼──────────┼────────┤││25（2-10）│6.89│0.43││├──────┼──────────┼────────┤││26（2-11）│0.60│0.38││├──────┼──────────┼────────┤││27（2-12）│12.12│1.10││├──────┼──────────┼────────┤││28（2-13）│3.62│1.19││├──────┼──────────┼────────┤││29（2-14）│0.72│0.56││├──────┼──────────┼────────┤││30（2-15）│1.16│0.26│├──────┼──────┴──────────┴────────┤│三│分裝袋一大包│└──────┴──────────────────────────┘附表二：
┌──────┬──────────────────────────┐│編號│物品名稱│├──────┼──────────────────────────┤│一│ＮＯＫＩＡ行動電話二具（含門號0000000000、0000000000│││號ＳＩＭ卡二張）、摩托羅拉Ｖ七○行動電話一具（含門號│││0000000000號ＳＩＭ卡一張）│├──────┼──────────────────────────┤│二│ＮＯＫＩＡ行動電話一具（含未開卡之ＳＩＭ卡一張）、門│││號0000000000號、0000000000號ＳＩＭ卡二張、中華電信Ｉ│││Ｃ電話卡一張、新台幣五萬四千一百元、安非他命吸食器一│││組。│└──────┴──────────────────────────┘