裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第2589號民事判決
裁判日期：民國98年12月02日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決95年度訴字第2589號原告甲○○訴訟代理人 楊申田 律師複代理人 吳淑靜 律師
楊林澂律師被告興富發建設股份有限公司法定代理人戊○○被告齊裕營造股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人丙○○
乙○○二被告共同訴訟代理人 吳玉豐 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國98年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。原告起訴時，聲明請求被告將原告所有門牌號碼為高雄市○○區○○路○○號1樓建物（下稱系爭建物）回復原狀，嗣變更、追加聲明請求被告連帶給付原告新台幣（下同）1,476,633元及自民國95年7月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核係於基礎事實同一下之變更、追加，與上開條文規定相符，應予准許。
二、原告主張：被告齊裕營造股份有限公司（下稱齊裕公司）於92年間，向被告興富發建設股份有限公司（下稱興富發公司）承攬位在高雄市○○區○○路○○號以東、覺民路以北空地之「陽明麗緻」大樓（下稱系爭大樓）之興建工程。詎齊裕公司於92年12月起至93年10月止之施工期間，因施工不當造成原告所有之系爭房屋受損（損害情形如附表左半部所示），修繕費用計需330,500元，且原告因此受有房屋價值減損之損害486,133元，另原告在該址經營之「旭麗剪燙」營業額亦因此減少，致原告受有自93年10月起至95年7月止以每月3萬元計算之營業損失共66萬元。爰依民法侵權行為之法律關係，聲明請求被告連帶給付原告1,476,633元，及自95年7月19日至清償日止，按年息5%計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：系爭房屋所受損壞前已由齊裕公司與原告會勘確認，並經高雄市土木技師公會（下稱高市土木技師公會）於
93年底鑑定修復費用為79,435元，因原告經主管機關協調未能達成協議，齊裕公司已依「高雄市建築工程施工損壞鄰房事件處理程序」第8點之規定，加計2成後清償提存95,323元於法院，原告所列舉如附表左半部所示之損壞除經高市土木公會會勘確認者外，於高市土木公會鑑定時並不存在，與齊裕公司之施工行為並無因果關係。又依系爭房屋之損壞情況，現有之營造工程技術上可完全修復，不至於發生價值減損。再者，營業收入減少之原因不一而足，原告營業額減縮與本件工程鄰損並無關連性。另興富發公司為本件新建工程之定作人，依民法第189條規定，興富發公司就齊裕公司執行承攬事項對他人權利之侵害，不負損害賠償責任，且系爭房屋鄰損之發生，係因施工行為所致，並非因工作物之管理、維護不當所造成，而當時亦無地上建物或定著於土地之工作物存在，興富發公司自無民法第191條之工作物所有人責任可言等語，資為抗辯。答辯聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造爭執及不爭執事項：㈠兩造不爭執事項：
⒈興富發公司為位在高雄市○○區○○路○○號以東、覺民路
以北之空地之系爭大樓之起造人，於92年12月起至93年10月止，出資由齊裕公司施工承作系爭大樓之興建工程。原告所有之系爭房屋與系爭大樓相鄰，因系爭大樓施工不當而受損（惟兩造就受損項目有爭議）。
⒉系爭房屋於92年11月間經臺灣省土木技師公會（下稱臺灣
省土木公會）與齊裕公司、原告會勘現狀；於93年10月15日經高市土木公會與上述兩造會勘房屋損壞情況。
⒊高市土木公會鑑定系爭房屋之損壞修復費用為79,435元。
原告與齊裕公司經主管機關協調未能達成協議，齊裕公司遂依「高雄市建築工程施工損壞鄰房事件處理程序」第8點之規定，加計2成後以本院94年度存字第653號為原告清償提存95,323元。
⒋原告在系爭房屋開設「旭麗剪燙」。
㈡兩造爭執事項：
⒈系爭房屋如附表左半部所示之損壞與系爭大樓之興建施工
有無因果關係？如有，原告得請求之賠償金額為何？⒉系爭房屋是否因施工所受損壞而致價值減少？如有，其減
少之金額為何？⒊原告經營之「旭麗剪燙」營業額減縮與系爭房屋所受施工
損壞有無因果關係？如有，原告得請求之賠償金額為何？⒋興富發公司就系爭房屋之施工損害，應否依民法第191條
、第191條之3等規定與齊裕公司連帶對原告負賠償責任？
五、系爭房屋如附表左半部所示之損壞與系爭大樓之興建施工有無因果關係？如有，原告得請求之賠償金額為何？㈠系爭房屋有因齊裕公司施工不當造成損害為被告所不爭執，
惟否認附表左半部所示之損壞中非屬高市土木公會會勘確認者係齊裕公司施工不當造成，是本爭點首應審究者，即為附表左半部所示之損壞中非屬高市土木公會會勘確認者與齊裕公司之施工行為間有無因果關係。
㈡齊裕公司於系爭大樓施工前，曾於92年11月與臺灣省土木公
會、原告會勘系爭房屋現狀，由臺灣省土木公會作成現況鑑定報告書，齊裕公司於系爭大樓興建完成後，於93年10月3日委請高市土木技師公會鑑定鄰損情形，高市土木技師公會於95年10月15日與齊裕公司、原告會勘系爭房屋後，於93年12月間作成鑑定報告，認定齊裕公司施工行為造成系爭房屋發生附表右半部之損害等情，有臺灣土木公會及高市土木技師公會鑑定報告在卷可稽；而原告於臺灣省土木公會及高市土木技師公會會勘系爭房屋時均有在場，有會勘紀錄表附於鑑定報告可稽（臺灣土木公會鑑定報告第20頁、高市土木技師公會第10頁），原告為保障自身權益，於會勘當時當會詳盡告知會勘人員系爭房屋受損位置、範圍，則會勘人員依原告說明及現場勘查結果所認定之系爭房屋受損狀況，應即與系爭房屋實際損害狀況相符，故臺灣土木公會現況鑑定報告及高市土木技師公會鄰損鑑定報告內所認定之系爭房屋受損範圍應與事實相符，均堪採信。又高市土木技師公會係依據臺灣土木公會先前所為之現況鑑定報告，與至現場勘查系爭房屋狀況互相比對，以認定該損害究係原有損害或係新增損害，且將達1mm以上之裂隙全面列入評估，呈不規則走向或乾縮之裂隙則認定屬牆面受溫度變化影響而不納入評估，為高市土木技師公會鑑定報告所載明，高市土木技師公會就系爭房屋所為鄰損範圍鑑定，既已參酌臺灣土木公會先前之現況鑑定，以確認何部分損害係齊裕公司施工所造成及何部分係系爭房屋原存有之損害，且依其專業將系爭房屋因氣候等自然因素所產生之損害予以排除，其所為鑑定方法自屬可採，其依此鑑定方法所認定之系爭房屋鄰損範圍即堪予採信。原告主張系爭房屋除高市土木技師公會所認定之損害外，尚受有其他損害，其自應就此負舉證責任。
㈢原告主張因被告施工不當，震動位移陽台牆壁之管線，致牆
壁滲水、產生壁癌及鋼筋外露，及震動造成天井主牆滲漏水、產生壁癌等情，固提出相片等為證，惟原告所提出之相片上所載拍攝時間為96年2月間，與系爭大樓完工時間已相隔
2年多，則相片上所顯示之滲水、壁癌及鋼筋外露情形是否確為施工行為所導致，已顯有疑義，尚難以此相片為有利於原告之認定。至高市土木技師公會鑑定人員於修復費用鑑估數量計算書背面（本院卷一第98頁）固有「牆壁出現白化有壁癌」之記載，惟壁癌產生之原因甚多，建材、油漆老化及牆面長期日曬受潮等均屬成因，系爭房屋之建築完成日期為69年11月26日，有建物登記第二類謄本在卷可佐（簡易庭卷第158頁），則系爭建物於93年10月間高市土木技師公會勘查時，屋齡已將近24年，縱原告曾於89年5月開始經營旭麗剪燙前曾整修系爭房屋（本院卷二第80頁），迄至93年10月間進行鄰損會勘時，亦已有4年5個月之久，系爭房屋牆面出現壁癌，應為建物經長期使用及日曬雨淋而產生之自然現象，非必然與齊裕公司之施工行為有關，況高市土木技師公會為鑑估時，就此牆壁白化壁癌部分並未單獨列為修繕項目，顯見高市土木技師公會亦認為壁癌非齊裕公司施工行為所導致，自不得以上開修復費用鑑估數量計算書背面載有「牆壁出現白化有壁癌」字語而認定壁癌之發生與齊裕公司之施工行為有因果關係。
㈣又原告主張陽台浪板遭被告損害及因被告施工震動造成二樓
2間浴室滴水至夾層等情，業據原告提出相片為證，惟陽台浪板有無破損及浴室有無滴水均屬明顯可見之損害，高市土木技師公會鄰損鑑定報告內就此部分並無受損之記載，且原告於98年9月30日開庭時已自承被告於施工造成後陽台損害後，已進行緊急修繕，修好浪板部分等語在卷（本院卷二第97頁），則原告就浪板經被告修繕後，復因施工中工具掉落而受損害及夾層確因2樓2間浴室滴水受損一節，即應負舉證之責。依原告所提出之相片所示，陽台浪板固存有破洞、周邊脫落之損害，夾層頂板存有滲漏水及油漆剝落之現象，惟該相片之拍攝日期為96年2月間，距離系爭大樓完工日已
2年多，則該損害是否確係齊裕公司施工行為所導致，實非無疑，原告就此復無從提出其他證據加以佐證，其此部分之主張自難採信。
㈤原告復主張高市土木技師公會鑑定時漏估夾層頂板裂隙15處
及牆面裂隙6處，並提出相片為證。然原告所提出之相片資料均係就裂隙局部而為拍攝，且參雜原告主張牆面滲水、產生壁癌之相片，本院根本無從依相片內容判斷原告所指漏估部分為何，且高市土木技師公會鄰損鑑定報告內，已詳載呈不規則走向或乾縮之裂隙屬牆面受溫度變化導致，原告再將此種經高市土木技師公會依其專業判斷予以排除之裂隙認有漏估情事，惟未提出足資佐證之證據以實其說，其主張洵屬無據，不足採信。
㈥原告另主張騎樓磨石子地及前方混凝土地坪須打除重新施作
，範圍計10坪等語，並提出報價單及工法簡章為證（簡易庭卷第59、60頁），為被告所否認，並以磨石子及混凝土地坪不須打除重新施作，就高市土木技師公會認定之裂痕範圍予以修復即可等語置辯。依高市土木技師公會勘查現場所拍攝之相片、平面示意圖（該鑑定卷第92至94頁）及原告提出之相片所示，系爭房屋騎樓磨石子及混凝土地坪確有出現裂縫，地坪交界亦有裂開情事，惟將之與臺灣土木公會於92年11月間就系爭房屋現狀所拍攝之相片、平面示意圖（該鑑定卷第137、140頁）比對後，可知系爭房屋騎樓磨石子地坪於系爭大樓施工前即有裂隙存在，此施工前即存在之裂隙，除有因齊裕公司施工行為而擴大者外，均非齊裕公司施工行為所造成，自非本件鄰損事故所應予賠償之範疇；而原告係依系爭房屋於94年3月間之現況委請他人評估修復所需費用，估價內容並未將系爭房屋於齊裕公司施工前即存在之損害部分予以排除，此報價單上所載修繕之範圍實與齊裕公司施工所生鄰損範圍不符，故原告依此報價單主張騎樓磨石子及混凝土地坪因齊裕公司施工而須修復之範圍為10坪云云，即不足採，仍應以高市土木技師公會所認定之修復範圍為準。
㈦至原告主張柏油路面凹陷應由被告負責修復一節，為被告所
否認，並以此屬公共道路，非原告權利範圍等語置辯。系爭房屋前方地坪與柏油路面交界處存有落差，即柏油路面較低一節，為兩造所不爭執，堪信為真實，惟該柏油路部分屬公用道路，且自系爭大樓完工後迄今，已歷經多次整修之情，為原告所是認，原告既非該柏油路之所有權人或有管理權限之人，對該柏油路面之損害即無權請求賠償，被告此部分之抗辯，洵屬可採。
㈧再者，原告主張系爭房屋玻璃門框間隙過窄，須切割玻璃門
及更換上下閂柱等情，亦為被告所否認，並以僅須修復玻璃門框變形部分即可等語置辯。查系爭房屋1樓之玻璃門框因齊裕公司施工而變形之情，為被告所自認，堪認屬實，則被告將此變形之玻璃門框予以修復，即屬已盡其應負之損害賠償責任，至原告主張有切割玻璃更換上下門栓必要云云，並未提出任何證據佐證其必要性，原告此部分之主張，即無足採。
㈨綜上，高市土木技師公會鄰損鑑定報告內所認定之系爭房屋
受損範圍與系爭房屋現況相符，且其鑑定已參酌臺灣土木公會先前之現況鑑定排除系爭房屋原有損害，並依專業將系爭房屋因氣候等自然因素所產生之損害予以排除，其所為鑑定方法可採，依此鑑定方法所認定之系爭房屋鄰損範圍堪予採信。原告就系爭房屋除高市土木技師公會所認定之損害外，尚受有其他損害一節，並未提出證據以實其說，不足採信。是以，系爭房屋因鄰損所需修復範圍僅為如附表右半部所示部分，堪予認定。
㈩又高市土木技師公會係以將各類型之受損修復至可供安全使
用之原則，決定各損害之修復方案，就PC牆、板、樑、柱及交界裂隙、滲水裂隙部分，注射EPOXY予以完全充填，恢復既有構材強度，並將注射頭及黏著膏打除及重新粉刷油漆；牆面裂縫部分，將既有牆面清除，以平土油漆修復；地坪磁磚部分，將損害範圍之地坪磁磚及砂漿層敲除或清除，打底層並重新予以施設同等級之磁磚或恢復原有地坪；牆面磁磚部分，將受損害拱裂之磁磚及砂漿層予以敲除，重新粉刷1:
3水泥砂漿，重新黏貼與原來同品級之磁磚；地坪開裂部分，將既有損害地坪敲除或清除，底層夯實並重新予以施設同等級面層或恢復原有地坪；磨石子地坪裂隙部分，將產生裂隙予以修補，並全面磨平受損面積表面等情，有鄰損鑑定報告可稽，其所認定之損害修補方法確屬可修補各損害至可供安全使用之方法，其依此修補方法所評估之修繕費用亦屬合理，是被告辯稱系爭房屋鄰損所需修繕費用為79,435元等語，堪予採信。而齊裕公司因與原告就鄰損修復費用無法達成協議，已於94年間依「高雄市建築工程施工損壞鄰房事件處理程序」第8點之規定，加計2成後以本院94年度存字第65
3號為原告清償提存95,323元等情，為兩造所不爭執，堪認屬實，業如前述，齊裕公司就修復費用部分既已為原告提存，且提存金額超逾本院認定其所應負賠償責任之金額，則原告此部分之債權已因齊裕公司清償而消滅，不得再請求齊裕公司給付。
六、系爭房屋是否因施工所受損壞而致價值減少？如有，其減少之金額為何？原告主張系爭房屋因施工受損致價值減少一節，業據提出現代地政不動產事務所估價報告書為證（簡易庭卷第122至16
4頁），且經本院送請大地不動產估價師事務所鑑定，有大地不動產估價師事務所鑑定報告可憑，然為被告否認。經查，系爭建物因齊裕公司施工受有損害而需修復之範圍如附表右半部所示，所需修繕費用為79,435元之情，業如前述，依附表右半部所載各工項施作數量不多，全部修繕費用復僅將近8萬元觀之，足認系爭房屋之鄰損情形輕微，依現今之建築工業技術水平，系爭房屋之鄰損狀況顯可於短期內修復，且經此修復應可回復至鄰損發生前之現狀，則系爭房屋即應無何價值減損可言。至上開2份鑑定報告固均認為系爭房屋經修復後，價值仍會因鄰損事件而減損，然影響房屋價值高低之因素甚多，社會經濟狀況、市場供需情形、地段、屋況及買賣雙方個人因素等均屬之，故房屋價格之減損非必然即為房屋曾出現漏水、裂隙情事所造成，縱房屋曾出現漏水、裂隙情事，亦非必然會導致房屋跌價；且上開鑑定報告所採之鑑定方式係以漏水、裂隙、令人恐懼感、使用不便性、較不具市場性、維修費用增加、加速折舊等因素製作問卷，依此問卷訪談結果及回收數，量化取得相關數值而得出價值減損之結論，此種以漏水、裂隙、令人恐懼感、使用不便利性等為命題之問卷內容，本即易讓受訪談者存有房屋價值必然減損之主觀印象，致影響問卷整合結果之客觀性，而上開鑑定報告內復未敘明已以其他方式排除此主觀印象部分，則上開鑑定報告內容之客觀性即存有疑義，尚難以之認定系爭房屋價值確因施工受損而減少。從而，原告主張系爭房屋有因施工損壞而致價值減少云云，不足採信。
七、原告經營之「旭麗剪燙」營業額減縮與系爭房屋所受施工損壞有無因果關係？如有，原告得請求之賠償金額為何？原告主張「旭麗剪燙」之營業額因系爭房屋受損而減少，其因此受有營業損失等情，為被告所否認，並以原告營業額減縮與本件工程鄰損並無關連性等語置辯。原告就其所主張之事實，固提出財政部高雄市國稅局三民稽徵所95年6月9日財高國稅三營業字第0950014531號函為證（簡易庭卷165頁）。然原告所經營之「旭麗剪燙」於91年1月間經稅捐稽徵機關查定之銷售額為46,800元，嗣因原告申請調降，於91年10月調降為7,800元，於93年7月則調為16,800元之情，有財政部高雄市國稅局三民稽徵所97年4月7日財高國稅三營業字第0970006778號函及97年4月14日財高國稅三營業字第0970006988號函暨所附之原告申請調降文書附卷可稽（本院卷一第296、308、309頁），「旭麗剪燙」之銷售額既早於91年間即因原告申請而調降，且迄至系爭大樓建築完成後並無再次調降情事，反係調升為16,800元，足認「旭麗剪燙」之營業並未因系爭房屋受損而減少；況且，依原告於該申請調降文書上自書「自開幕以來生意清淡，日收入平均不足
400元整，已於91年間申請過減免營業稅，迄今營業尚無起色‧‧‧‧‧‧‧，望能再次申請減免營業稅」等字語，顯見「旭麗剪燙」之營業情形自89年間開幕後即屬不佳，並非自系爭大樓興建時起始發生生意下滑情事，是原告主張「旭麗剪燙」營業額之減縮乃系爭房屋施工損壞所致云云，不足採信，其請求賠償營業損失66萬元，洵屬無據。
八、興富發公司就系爭房屋之施工損害，應否依民法第191條、第191條之3等規定與齊裕公司連帶對原告負賠償責任？㈠按土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工
作物所有人負賠償責任；承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任，但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。民法第191條、第189條分別定有明文。又按民法第189條與第191條規定負損害賠償責任之要件不同，承攬人執行承攬事項，有其獨立自主之地位，定作人對於承攬人並無監督其完成工作之權限，縱工作物為土地上之建築物或其他工作物而其所有權屬於定作人，如係因承攬人執行承攬事項而不法侵害他人權利，應優先適用民法第189條規定，而不適用同法第191條規定。㈡興富發公司為系爭大樓之起造人，出資由齊裕公司施工承作
系爭大樓之興建工程一節，為兩造所不爭執，是興富發公司為系爭大樓興建工程之定作人，齊裕公司為承攬人，堪予認定。則興富發公司就系爭房屋之施工損害應否負賠償責任，即應視其有無民法第189條規定之定作或指示上之過失而為認定。經查，依卷附之齊裕公司變更登記表之記載，其營業項目為營造業、水泥、石灰及其製品批發業、磁磚、貼面石材批發業、金屬建材批發業、工業廠房、住宅及大樓開發租售業、投資興建公共建設業等（本院卷一第18、19頁），足見齊裕公司確為專業之營造廠商；而興富發公司營業項目為委託營造廠商興建國民住宅出租、出售業務、書籍、文具、電器零售業、工業廠房、住宅及大樓開發租售業、倉庫、攤位、會議室出租業、投資興建公共建設業等，有興富發公司變更登記表附卷可佐（本院卷一第22、23頁），顯見興富發公司並非從事營造事業之公司，其將經主管機關審核通過之系爭大樓建造圖說交付齊裕公司，全權委由齊裕公司依專業施作系爭大樓興建工程，實難謂興富發公司有何定作或指示上之過失可言，則興富發公司就齊裕公司施工過失所致原告損害，即不負定作人損害賠償任。
㈢按經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動
之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任，固為民法第191條之3所明訂。
本件興富發公司僅係單純將系爭大樓興建工程委由齊裕公司施作，且其並無定作或指示上之過失等情，業如前述，其將系爭大樓興建工程交由齊裕公司施作之行為，客觀上並無何生損害於他人之危險，系爭大樓興建過程中所生損害於他人之危險來源應為齊裕公司之施作行為，與興富發公司委請齊裕公司施作之行為並無直接關連，是原告主張興富發公司就系爭房屋之損害應負民法第191條之3之危險責任，核與該條文規定之要件不符，洵屬無據。
九、綜上所述，齊裕公司於興建系爭大樓時，確有施工上之過失致系爭房屋受損，而應對原告負損害賠償責任；興富發公司雖為系爭大樓之定作人，然將系爭大樓興建工程交由齊裕公司承攬施作，於定作或指示上並無過失，且其將工程委由齊裕公司承攬之行為，客觀上並無生損害於他人之危險，自無須對齊裕公司施工行為所生鄰損事故負損害賠償責任。又原告因本件鄰損事故僅受有系爭房屋毀損之損害79,435元，系爭房屋於本件鄰損事故所生損害修復後，並無價值減少情事，原告亦未因此受有營業損失，是原告得請求齊裕公司賠償之金額即為系爭房屋修繕費用79,435元，然齊裕公司業將此修繕費用提存於本院而生清償之效果，原告已不得再向齊裕公司請求給付。從而，原告依侵權行為之法律關係請求興富發公司、齊裕公司連帶給付1,476,633元，及自95年7月19日至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
十、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國98年12月2日
民事第七庭審判長法官林紀元
法官蘇姿月法官黃悅璇正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國98年12月2日
書記官陳美月