裁判字號：臺灣高雄地方法院98年簡上字第997號刑事判決
裁判日期：民國98年12月02日
裁判案由：賭博
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度簡上字第997號上訴人即被告戊○○
乙○○丙○○上列上訴人即被告等因賭博案件，不服本院98年度審簡字第4311號中華民國98年7月29日所為之第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：98年度偵字第14480號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案象棋壹副、骰子參顆及賭資新臺幣壹萬零玖佰元，均沒收。
乙○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案象棋壹副、骰子參顆及賭資新臺幣壹萬零玖佰元，均沒收。
丙○○共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案象棋壹副、骰子參顆及賭資新臺幣壹萬零玖佰元，均沒收。
事實
一、丙○○前於民國94年間因偽造文書案件，經本院以94年簡字第4151號判處有期徒刑5月確定，復經本院以96年聲簡字第
273號減刑為有期徒刑2月又15日，於96年7月15日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，竟與戊○○、乙○○共同基於意圖營利聚眾賭博及在公共場所賭博之犯意聯絡，於98年5月8日13時許在高雄市○鎮區○○路與光華路口之二聖公園內涼亭之公共場所，由戊○○負責聚集不特定多數人賭博財物，乙○○、丙○○則負責在旁把風、收取金錢並賠付賭客賭資、且協助吃注分散輸贏風險。其賭法係由戊○○擔任莊家，賭客可任意押注，押完注後，先以骰子擲出點數後，再由所擲出之點數，各人依序拿取兩顆象棋後，並以象棋之將、士、象、車、馬、包、卒之大小順序比較輸贏，與莊家對賭，莊家若贏，則所押注金額歸莊家所有，反之，莊家若輸，則需賠所押注之同等金額（即俗稱之「肉龜」），每次輸贏為新台幣（下同）100元、200元不等，超過200元之部份由乙○○、丙○○依莊家所持棋子負責與賭客比大小輸贏賭博財物（俗稱吃注），輸贏賠率均為一賠一，並以上開賭博方式牟利。嗣於同日13時50分許，為警於上地當場查獲戊○○、乙○○、丙○○及另基於賭博之犯意正與戊○○對賭之甲○○（未據上訴），並當場扣得賭博之器具象棋1副、骰子3粒及賭資共10,900元，查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查並聲請簡易判決處刑。
理由
甲、程序方面（含證據能力之認定）：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之
5第1項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官及被告於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告戊○○、乙○○、丙○○固均坦承於上開二聖公園涼亭處所，確有在場賭博之行為，惟其等均矢口否認有何聚眾賭博之犯行，被告戊○○辯稱：我有作莊，他們都是100元、200元在押注，但並無圖利他人云云；被告乙○○則辯稱：我僅幫忙吃注，我也是一般賭客，但並無圖利他人云云；被告丙○○則辯稱：我僅幫忙吃注，我們都是在公園對賭的，我也是一般賭客，並無圖利他人云云（本院卷第34、36頁）。然查：
㈠被告3人於本院審理時並對各自所犯之普通賭博犯行均坦承
不諱（本院卷第70至72頁），並就其賭博方式係由一人擔任莊家，賭客可任意押注，押完注後，先以骰子擲出點數後，再由所擲出之點數，各人依序拿取兩顆象棋後，並以象棋之將、士、象、車、馬、包、卒之大小順序比較輸贏，與莊家對賭，莊家若贏，則所押注金額歸莊家所有，反之，莊家若輸，則需賠所押注之同等金額（即俗稱之「肉龜」），每次輸贏為100元、200元不等，輸贏賠率均為一賠一之情，業經被告戊○○、乙○○、丙○○供明在卷（警卷第4、7、10頁、偵卷第10頁），被告乙○○、丙○○均坦承確有就莊家戊○○超過200元之部份由其2人依莊家所持棋子負責與賭客比大小輸贏賭博財物（俗稱吃注）之情（本院卷第66、
67、69頁、偵卷第37頁），堪認被告戊○○、乙○○、丙○○3人在上揭時地之公共場所確有與他人賭博之行為。
㈡證人即共同被告戊○○於偵訊中供證：被告乙○○、丙○○
確有在旁協助其吃注，假如賭客下的金額太大，超過之金額就由丙○○及乙○○負責與賭客輸贏，我只就金額200元部分與賭客輸贏，警方查獲時在場賭博的人太多等語（偵卷第
36、37頁），且證人即查獲警員 林炳志 於偵訊中證稱：「查獲當天我獲派到現場偽裝成民眾，看是何人做莊，我到現場時，看到的都是同一個人做莊，我可以辨識出莊家，莊家胖胖的、老老的比較好認，依照我當時的觀察確實有兩名男子分別站在莊家身旁左右兩側，負責收錢及賠錢，我當時是負責不要讓莊家逃離現場，現場賭博的情形是圍了一群人，有時全部的人都下注，有時只有一部份的人下注，我只有看到很多隻手把賭金放下去。」等語明確（偵卷第36頁），又證人即查獲警員 林政江 於偵訊中亦證稱：「查獲時我有在現場，我在二聖公園那邊先搜證，有錄影光碟，我可以指認出戊○○、乙○○、丙○○3人，當時在二聖公園裡面有一個涼亭，戊○○、乙○○、丙○○3人在那邊聚賭，5月8日當天有指派一名員警在那邊觀看，戊○○是坐在裡面，外面圍了很多人，我有看到乙○○及丙○○抬頭四處觀望、保持警戒，現場在抓時，賭具是散落在桌子及地上。」等語相符（偵卷第48、49頁），衡以證人林炳志、林政江茍非其親身經歷，尚難有此詳細之陳述，並與共同被告戊○○上開證述相符，足見證人林炳志、林政江於偵訊所為證述，要係屬實可採，復有上揭扣案之賭具、賭資可資佐證。再者，被告戊○○亦坦承其為莊家不諱（偵卷第36頁），被告乙○○、丙○○則於本院審理亦均坦承有協助戊○○吃注之情事（本院卷第66、67、69頁），按刑法第268條之意圖營利，只須主觀上有圖得利益之意思為已足，不以實際上取得利益為要件，而關於上開賭博方式、聚集參與人數眾多等節，亦據共同被告戊○○、證人林炳志、林政江於證述如前，互核相符，從而，於前揭案發時地，被告戊○○糾集不特定多數人賭博財物，並擔任莊家，被告乙○○、丙○○則係在場負責把風、收取金錢及賠付賭客賭資的工作，並協助吃注分散輸贏風險，並意圖營利等事實，洵堪認定。
㈢至被告乙○○、丙○○雖辯稱：其等不是莊家，之所以向在
場賭客收取賭資，是因幫忙吃注，所以收自己部份之賭金，有時候其等也會下注跟戊○○輸贏，其等均只是單純之賭客云云。惟若賭客向莊家即被告戊○○下注太大，超過金額20
0元部份，即由被告乙○○、丙○○確有在旁協助吃注負責與賭客輸贏，案發時被告戊○○坐在裡面，被告乙○○、丙○○站在莊家左右，負責收錢及賠錢，並四處觀望、保持警戒，查緝時賭具散落在桌子及地上，被告乙○○、丙○○本來錢拿在手上，嗣們發現員警查緝，就趕快將錢藏至褲袋裡，為警要求取出之情，業經認定如前。按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第
862號判例意旨參照）。是自上開證人之證言可知，被告乙○○、丙○○自始至終均共同參與被告戊○○意圖營利聚眾賭博之犯行，並負責收錢及賠錢、把風及協助吃注分散輸贏風險之行為，縱彼等並非莊家，其等與被告戊○○有犯意聯絡及行為分擔，自無礙於本件共同正犯之成立，且有藉由聚賭營利之情甚明，是其等所辯，殊無足取。
㈣綜上所述，被告戊○○、乙○○、丙○○3人有在上揭時、
地，意圖營利，聚眾賭博，以及在公園涼亭之公共場所賭博之情，事證明確，被告等3人上揭所辯，核屬卸責推諉之詞，委無可採，其等犯行，均堪認定。
二、查被告戊○○、乙○○、丙○○等3人聚賭之場地為高雄市二聖公園內涼亭，係任何人得出入之場所，屬公眾得進出之公共場所，是該場地自非可封閉得由特定人所提供之場地，核被告3人所為，均係犯刑法第268條之意圖營利聚眾賭博罪及同法第266條第1項在公共場所賭博罪。被告3人係涉犯賭博罪行，同屬莊家之一方，以共同犯罪之意思聯絡，共同實行本件犯行，故被告3人間，就所犯上開意圖營利聚眾賭博及賭博罪行，均有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。又被告3人所為，均係基於一個賭博犯意之決定，達成其同一賭博犯罪之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其等以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。被告丙○○有如事實欄所示之前案執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按（本院卷第22頁），其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第
1項規定加重其刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟原審既認被告3人各自均涉犯聚眾賭博及在公共場所賭博等犯行，惟漏未論及想像競合犯，尚有未合。被告戊○○、乙○○、丙○○上訴意旨雖否認圖利聚眾賭博，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，仍應由本院撤銷改判。爰審酌被告戊○○、乙○○、丙○○等3人意圖營利，聚眾於公共場所，供他人賭博輸贏財物，並藉此牟利，所為助長賭博歪風，且影響社會正常經濟活動，妨害善良風俗，所為實不足取，被告3人犯後否認部分犯行，難認有悛悔之意，犯後態度非佳等一切情狀，仍如原審分別量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又按犯刑法第21章賭博罪中刑法第266條第1項以外之其他賭博罪，如有供給賭博之場所或聚眾賭博之場所，此項場所若為公共場所或公眾得出入之場所者，則當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，得依刑法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否而沒收之（臺灣高等法院暨所屬法院81年度法律座談會刑事類第6號審查意見亦同此見解）。爰就扣案之賭具象棋1副、骰子3粒，賭資10,900元，均應依刑法第266條第2項規定宣告沒收。
四、原判決關於被告甲○○犯賭博罪部分，因未據上訴已經確定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項、第268條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第266條第2項，刑法施行法第1條之1，判決如
主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國98年12月2日
刑事第八庭審判長法官王伯文
法官謝宗翰法官林建鼎以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國98年12月2日
書記官林秀敏附錄本判決論罪法條：
刑法第266條第1項：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
中華民國刑法施行法第1條之1（罰金貨幣單位與罰鍰倍數）中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。
但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。