裁判字號：最高法院106年台上字第1891號刑事判決
裁判日期：民國106年06月21日
裁判案由：加重強盜
最高法院刑事判決一○六年度台上字第一八九一號上訴人 張鈞淳 選任辯護人 李耿誠 律師
許博傑 律師上訴人 姚新保 上列上訴人等因加重強盜案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國一○五年八月十七日第二審判決（一○五年度上訴字第二四九號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署一○四年度偵字第七一○八、八五八七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷關於上訴人2人加重強盜部分之科刑判決，改判仍論處上訴人乙○○如原判決事實欄（下稱事實）一、二及其附表（下稱附表）編號五所示之成年人與少年共同犯結夥三人以上攜帶兇器之加重強盜2罪刑（均處有期徒刑5年
5月）及沒收；甲○○如事實四及附表編號六所示之共同犯結夥3人以上攜帶兇器之加重強盜1罪刑（處有期徒刑5年2月）及沒收。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並對如何判斷：上訴人乙○○於民國104年3月26日犯案當時，雖然不確知少年薛○蔚（00年0月生）之實際年齡，然因薛○蔚外觀及談吐明顯稚氣，其可預見薛○蔚係未滿18歲之少年，仍對於薛○蔚參與犯罪計畫未表異見，並於謀議既定後，由少年薛○蔚騎乘機車搭載乙○○一同前往犯事實一之犯行，再於同日深夜騎乘機車一同另犯事實二之犯行，上訴人乙○○對薛○蔚係未滿18歲之少年，應有不確定之故意；事實一之被害人即香園KTV經理丙○○，於案發當時，面對數名男性歹徒入內威嚇交出現金，且其中一名歹徒持槍站立在不遠處，如何因心中害怕不敢反抗，已達不能抗拒之程度，因而將當日營業所得現金新臺幣（下同）2萬3千元放置在櫃檯上，任由歹徒將現金取去；上訴人甲○○因知悉鳳芝養生館夜間僅有一女性店員在內顧店，因而提議可作為強取財物之下手目標，並駕車搭載同夥前往，雖其留在車上把風接應未進入行搶，亦該當如事實四及附表編號六所示之共同犯結夥3人以上攜帶兇器強盜罪刑各等情，均依據卷內資料予以指駁及說明，亦無認定事實未憑證據之違誤。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。又刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已敘明以上訴人2人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而分別量刑，既未逾越經酌減其刑後之法定刑度，且無違公平正義情形，亦不得遽指為違法。
三、乙○○上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂其於犯案當時對薛○蔚係未滿18歲之少年，並無所知悉或預見，原判決認其與少年共同犯加重強盜罪之不確定之故意，要屬違法；又原審未詳予調查釐清被害人丙○○是否已達不能抗拒之程度，且其參與情節較主謀輕微，原審量刑過重，亦有違誤；甲○○則謂其僅為把風，未確實參與強盜犯行，請從輕量刑等語，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事及其他得為自由裁量之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。至甲○○另犯不得上訴第三審之加重竊盜部分，業經原審於105年10月3日以裁定駁回其提起之第三審上訴，不在本件審判範圍，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○六年六月二十一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官呂丹玉法官王復生法官黃斯偉法官梁宏哲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年六月二十七日