裁判字號：最高法院106年台非字第120號刑事判決
裁判日期：民國106年06月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例更定其刑
最高法院刑事判決一○六年度台非字第一二○號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 劉興翼 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣嘉義地方法院中華民國一○五年十月二十七日第一審更定其刑之確定裁定(一○五年度聲字第一一八五號，聲請案號：臺灣嘉義地方法院檢察署一○五年度執字四○二三號)，認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理由
一、非常上訴理由稱：「(一)按判決確定後，發見審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴；次按與科刑判決有同等效力之確定裁定，如發現有違背法令情事，亦得提起非常上訴（參酌最高法院九十一年度台非字第一三九號判決意旨）；又按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。再刑法第四十七條第一項所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。若假釋中因故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，衹得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定。再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條第一項規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。本件被告劉興翼前因違反毒品危害防制條例等案件，分別經(臺灣)嘉義地方法院以九十八年度訴字第六九一號判處有期徒刑十月、九十八年度訴字第六六二號判處有期徒刑一年、九十八年度訴字第八六六號判處有期徒刑八月、九十八年度易字第四六一號判處有期徒刑一年九月、九十八年度訴字第一○五九號判處有期徒刑九月、九十九年度訴字第一九九號判處有期徒刑九月、九十九年度易字第五七○號判處有期徒刑三月確定。上揭案件並經該院於一○○年七月十五日以一○○年度聲字第七九八號裁定應執行有期徒刑五年八月，於同年月二十五日確定，於一○四年八月二十二日縮刑假釋期滿，未經撤銷假釋而執行完畢。嗣被告因於假釋期間再於一○四年二月一日、一○四年二月三日、一○四年二月二十五日、一○四年四月十九日再犯罪，經法務部以一○六年二月七日法授矯教字第1051141030號函撤銷假釋，假釋殘餘刑期為八月十日，並由嘉義地檢署檢察官一○六年執更四字一六四號執行指揮書，指揮被告入監執行前案之殘刑共計八月十日，其執行期滿日期一○六年十月二十九日，有嘉義地檢署檢察官一○六年執更四字一六四號執行指揮書、被告刑案資料查註紀錄表附卷可稽。則被告再於一○四年十一月十七日、一○五年一月二十七日、一○五年二月二十七日分別再犯施用毒品罪共三罪，均與累犯之要件不合，自不能構成累犯。原裁定未予詳查，誤認被告前開假釋案件係於一○四年八月二十二日縮刑假釋期滿，未經撤銷假釋而執行完畢。認定被告所犯本件施用毒品罪共三罪，均係於前案所處有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯，乃對被告所犯上述三罪均論以累犯，並均依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利。(二)依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。
二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按更定其刑之裁定為實體裁定，與科刑判決有同等之效力，於裁定確定後，如發現有違背法令情形，得對該確定之裁定提起非常上訴。再刑法第四十七第一項條所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。而所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言。惟如係經假釋出監者，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。本件被告劉興翼前犯如非常上訴理由所列違反毒品危害防制條例等罪案件，而分別經臺灣嘉義地方法院判處罪刑，上揭案件嗣經該院於民國一○○年七月十五日以一○○年度聲字第七九八號裁定定應執行為有期徒刑五年八月，於同年月二十五日確定移送執行，並於一○四年八月二十二日縮刑假釋期滿(下稱前案)。嗣被告因於假釋期間另於一○四年二月一日、同年二月三日、二月二十五日、四月十九日再犯罪，而經法務部於一○六年二月七日撤銷其假釋，被告尚餘殘刑有期徒刑八月十日，並由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官簽發執行指揮書，其執行期滿日期為一○六年十月二十九日，有上開臺灣嘉義地方法院刑事裁定，法務部撤銷假釋函、檢察官執行指揮書、被告刑案資料查註紀錄表附卷可稽。則被告分別於一○四年十一月十七日、一○五年一月二十七日、一○五年二月二十七日，再犯本件施用毒品罪(共三罪)，其前案應執行刑之殘刑，尚未執行完畢，核與累犯要件不合，自不能構成累犯。因原裁定未及審酌，誤認被告前案業於一○四年八月二十二日假釋期滿執行完畢，而依檢察官之聲請，適用累犯規定予以更定其刑。自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，並駁回檢察官更定其刑之聲請，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中華民國一○六年六月二十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官陳宗鎮
法官陳世雄法官段景榕法官張智雄法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年六月二十六日