裁判字號：最高法院107年台上字第3349號刑事判決
裁判日期：民國107年10月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決107年度台上字第3349號上訴人 方混忠 選任辯護人 李承書 律師上訴人 陳伸孝 選任辯護人 游淑惠 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年12月27日第二審判決（106年度上訴字第1001、1002號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第4471、11294、13069號，追加起訴案號：同署105年度偵字第21568號、105年度偵緝字第1149、1150、1407、1408號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於方混忠部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（方混忠）部分：
一、本件原判決認定上訴人方混忠有其事實欄一所載幫助正犯「 阿強 」私運管制物品、運輸第三級毒品愷他命、第四級毒品麻黃鹼之犯行，因而維持第一審依想像競合之例，從一重論處方混忠幫助運輸第三級毒品罪刑，及諭知相關沒收部分之判決，駁回其與檢察官在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又幫助犯係幫助他人（實施犯罪之正犯）實行犯罪行為，須有幫助他人實行犯罪之故意，始克構成。基於幫助犯之共犯從屬性，如幫助犯係於該他人實行犯罪行為過程中始予以助力者，僅在其幫助故意所認知之範圍內，就該他人所應負之責任程度負其責任，其超越原幫助故意之範圍而為其所難預見者，未可概令幫助犯負責。本件原判決認定方混忠有幫助私運管制物品、運輸第三級毒品愷他命、第四級毒品麻黃鹼犯行之不確定故意，固已在判決內說明其依憑之證據及理由，然其係以：方混忠自承以每月新臺幣（下同）3萬5000元之對價，擔任 矽金瑞 貿易有限公司（下稱矽金瑞公司）登記負責人，並依「阿強」指示之條件承租倉庫，相關手續都是「阿強」在處理，過程中都是「阿強」主動打電話與其聯繫，無法主動找到「阿強」，匯給證人即記帳士 蕭蕙珍 之相關費用，也均由「阿強」以方混忠之名義匯款；及方混忠以往依照「阿強」指示，在大陸地區承租倉庫暫放貨物，大約都是置放半個月就出貨到臺灣，本件之音箱則置放了1至2個月才出貨，並曾因向「阿強」詢問為何不盡快出貨，遭「阿強」回以：「我付錢請你，你聽我的就對了。」等情以觀，依一般人之社會經驗判斷，方混忠應可預見「阿強」利用該公司名義及前述倉庫從事不法運輸、私運管制物品、毒品之行為，以隱匿並逃避追緝，而具有幫助運輸扣案第三級、第四級毒品之不確定故意。依其理由之說明，僅能認定方混忠能預見該次運送的物品可能為不法之物品而屬管制物品。而確定故意與不確定故意，對於構成犯罪之事實雖有「明知」或「預見」之區分，但僅係認識程度之差別，前者須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；後者則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」為已足，其涵攝範圍較前者為廣，認識之程度則較前者薄弱，是不確定故意於構成犯罪事實之認識無缺，與確定故意並無不同，亦即認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言。原判決就方混忠對該次運送的物品包括第三級毒品愷他命、第四級毒品麻黃鹼，有所認識而可得預見，未於理由內說明其調查之結果，僅以其能預見一般管制物品，即逕推論其亦能認識其內為毒品，對於正犯所犯之事實，是否有超過幫助者認識之範圍，其實情如何，尚欠明瞭，此部分與方混忠所為究係僅成立私運管制物品罪抑運輸第三級毒品罪之幫助犯，至有關係，自有詳加調查釐清之必要，原審就此未予查明，遽行判決，併有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違誤。上訴意旨執以指摘，為有理由。且按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認仍有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（陳伸孝）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳伸孝有其事實欄二所載共同運輸、私運管制物品即第三級毒品愷他命、第四級毒品麻黃鹼之犯行，因而維持第一審依想像競合之例，從一重論處陳伸孝共同運輸第三級毒品罪刑，及諭知相關沒收之部分判決，駁回其與檢察官此部分在第二審之上訴。已詳述其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於陳伸孝所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加說明。核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、陳伸孝上訴意旨略以：陳伸孝指示 許瑞 結丟棄SIM卡，係因原認為僅是單純代購音箱，得到 林裕雄 給予支酬金人民幣1萬元，嗣後驚聞音箱內藏有大量毒品恐惹禍，倉皇失措下指示 許瑞結 丟SIM卡，此舉並不違一般經驗法則，原審對上開情節未詳敘不採理由。證人 陳全成 雖曾證稱陳伸孝曾說他姓吳等語，然其為委託陳伸孝代訂音箱之人，涉入本案嫌疑重大，證述實有推諉或維護其他共犯之嫌，並不足採。另據法務部調查局航業調查處高雄調查站（下稱航調處高雄站）民國105年2月2日航高緝字第10554502400號函說明二所載，可知持用門號00000000000行動電話之人為 吳金龍 ，由其年籍資料可知為中年人，參照證人 梁育綾 之證述，足證與梁育綾聯繫的人是吳金龍，絕非陳伸孝。原審對以上有利陳伸孝之證物及證述隻字未提，均有判決不載理由之不當云云。
三、惟查：證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。原審依憑陳伸孝之部分自白、證人許瑞結、 陳進德 、蕭蕙珍、林裕雄於原審審理中、證人 林淑粉 於警詢中之證述，及卷附高雄關稅局扣押貨物／運輸工具收據及搜索筆錄、進口報單、現場查獲照片、經濟部商業司公司資料查詢網頁資料、廠房租賃契約書、航調處高雄站搜索扣押筆錄、扣押物品收據及扣押物品目錄表、105年3月10日調科壹字第00000000000號鑑定書、林淑粉存摺內頁影本、陳伸孝之入出境資訊，認定陳伸孝知 悉愷 他命、麻黃鹼為第三、四級毒品，不得擅自持有及運輸，並為禁止輸入之管制物品，陳伸孝向不知情之林裕雄訂購950對音箱，並指定將音箱運送至大陸地區廣東省深圳市○○區○○○道○○○號倉庫（下稱松明倉庫），嗣於105年1月27日19時許，在京城飯店前，交付8萬元委託不知情之許瑞結前往領取，前述音箱中，有79對藏有愷他命與麻黃鹼，裝入櫃號TCNU0000000號貨櫃，以矽金瑞公司名義於105年1月23日載運至高雄港，嗣於許瑞結領取音箱時，經海關人員查獲之事實，已詳述其取捨之證據及理由。對於陳伸孝辯稱：不知道託運之音箱內夾藏有扣案之第三、四級毒品云云，敘明⑴許瑞結於原審審理中證述：陳伸孝若要聯絡其領取貨物，都會打門號0000-000000號行動電話（下稱Ａ門號），於105年2月2日至3日間，陳伸孝有以行動電話聯絡，要其把Ａ門號行動電話和SIM卡丟掉等語，參以卷附Ａ門號通聯紀錄，Ａ門號於105年2月2日9時37分許至14時59分許，有多筆由門號00000000000號行動電話（下稱Ｂ門號）撥入之通話紀錄，又Ｂ門號於105年1月26日至同年2月2日期間之通話基地台位置，與陳伸孝自承使用之門號00000000000號行動電話（下稱Ｃ門號）之移動軌跡一致，又Ａ、Ｂ、Ｃ門號於105年1月27日19時許至21時許間，基地台位置均有出現高雄市○○區○○○路○號，此部分復與陳伸孝自承於京城飯店交付8萬元予許瑞結之時間一致，另Ｂ、Ｃ門號於105年1月30日、105年2月1日之通話基地台位置均位於臺北市中山區，復與陳伸孝之居所相符，足認Ｂ門號之持用人即為陳伸孝，由陳伸孝指示許瑞結丟棄Ａ門號之行動電話及SIM卡一節以觀，足認陳伸孝主觀上應知悉許瑞結領取之貨物內有夾藏扣案毒品，為避免其與許瑞結聯繫使用之Ａ門號遭檢警查獲，循線對其實施偵查，始有前述舉動；⑵再依證人即萬達國際物流股份有限公司（下稱萬達公司）公司業務員梁育綾證述、附卷之簡訊翻拍照片，陳伸孝亦自承其有委託許瑞結前往領貨，核與許瑞結證述相符，足認委託萬達公司辦理通關領貨事宜者，即為陳伸孝；另酌以證人陳全成證述：其和陳伸孝是經過朋友介紹認識，見過2次面，陳伸孝說他姓「吳」，其沒有從事音箱買賣，不認識林裕雄、 游景厚 、 羅瓏嬌 、 陳慧強 ，其之綽號是「 阿成 」，沒有人稱呼其為 阿國 或方先生等語，陳伸孝辯稱係受陳全成指使云云亦屬無稽，足認其認識託運之音箱內夾藏有扣案之第三、四級毒品。核其論斷，於法尚無違誤。至於上訴意旨提及航調處高雄站函部分，因前揭進口臺灣地區貨物係以「吳金龍」名義與萬達公司、連穎報關有限公司聯繫報關與託運事宜，該站將其列為犯罪嫌疑人函請臺灣高雄地方檢察署派檢察官指揮偵辦，但吳金龍係方混忠之前矽金瑞公司名義負責人，且據許瑞結、蕭蕙珍、游景厚之證言，足認吳金龍不再擔任名義負責人後，即不再處理該公司業務，亦非本件貨主，相關報關與託運文件亦無經手之資料，檢察官認其犯罪嫌疑尚有不足，而為不起訴處分確定（見105年度偵字第11294號卷第36頁）。既查無證據足證吳金龍參與相關報關及託運，自不能僅憑前函及證人梁育綾就通話對方年齡之猜測之詞，即擬制推論與梁育綾聯絡之「吳先生」即為吳金龍。經核此部分上訴意旨係置原判決上開明確之論斷說明於不顧，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中華民國107年10月25日
最高法院刑事第四庭
審判長法官王居財
法官蘇振堂法官謝靜恒法官鄭水銓法官楊真明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年10月25日