裁判字號：最高法院107年台上字第3587號刑事判決
裁判日期：民國107年10月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決107年度台上字第3587號上訴人 楊郁萱
黃鼎雄 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年7月11日第二審判決（107年度上訴字第52
1號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第11461、25149號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○轉讓第二級毒品罪刑部分撤銷。
乙○○明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑參月。
其他上訴駁回。
理由
甲、撤銷改判（乙○○轉讓第二級毒品）部分
一、本件原判決事實欄（下稱事實欄）二認定：上訴人乙○○基於轉讓第二級毒品之犯意，於民國104年5月22日中午12時許，在桃園市○○區○○街○○○○號2樓租屋處，無償轉讓不詳重量之第二級毒品甲基安非他命1包予 鄧秋平 等情。係以上開事實，經乙○○自白，並有證人鄧秋平之證言及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物鑑驗報告可參等證據資料，已足資證明乙○○犯行，為其憑以認定犯罪事實之證據及其理由。並於理由內敘明：毒品危害防制條例與管制藥品管理條例，均屬藥事法之特別法，而毒品危害防制條例關於刑罰之規定，又為管制藥品管理條例之特別法，故相同行為態樣涉及刑法規定，毒品危害防制條例與藥事法間，為特別法與普通法關係。行為人轉讓同時具有毒品、禁藥性質之甲基安非他命時，應適用毒品危害防制條例第8條第2項規定予以處罰，不再論以藥事法第83條第1項之罪。核乙○○無償轉讓甲基安非他命毒品予鄧秋平部分，犯轉讓第二級毒品罪。又乙○○於偵查及審理中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。原判決以第一審判決就此部分論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪為不當，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，並變更檢察官起訴法條，改論以毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，復以乙○○於偵查審判均自白，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，審酌乙○○犯後均坦承犯行，且有悔悟之意，及其犯罪動機、目的、轉讓毒品數量，暨其素行、生活狀況以及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，經核除後敘論罪及減刑部分外，固無違誤。
二、惟查：㈠毒品危害防制條例、藥事法與管制藥品管理條例，三者在法
律體系上之適用順序關係究係如何。毒品危害防制條例之立法目的在於防制毒品危害，維護國民身心健康，乃立法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、施用、持有等特定事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法分類上屬輔助刑法之刑事單行法，性質上為特別刑法。藥事法旨在管理藥事，包含藥物、藥商、藥局及其有關行政事項之管理，本屬行政法，惟就偽藥、禁藥、劣藥或不良醫療器材之製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、意圖販賣而陳列等特定重大違反事項，立法者另以附屬方式為特別罪刑之制裁，在刑法分類上屬輔助刑法之附屬刑法，性質上亦為特別刑法。從刑法分類以觀，毒品危害防制條例與藥事法均屬特別刑法，二者並無所謂普通法或特別法之關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用。至於管制藥品管理條例，其規範功能著重於管制藥品之行政上管理，該條例第3條第1項所稱管制藥品，與藥事法第22條第1項所定之禁藥，並非相同，管制藥品倘未經中央衛生主管機關明令公告禁止，或經核准輸入者，即非禁藥（藥事法第11條、第22條第1項），在管制藥品管理條例之規範下，仍可合法從事輸入、輸出、製造、販賣、運送等行為，並無藥事法附屬刑法法規之適用。再者，毒品與管制藥品雖均分級，並明列其品項，但毒品危害防制條例第2條第4項規定：「醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之。」故合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，依管制藥品管理條例進行流向控管；非合於醫學、科學上需用者，則為毒品，適用毒品危害防制條例進行查緝。毒品危害防制條例與管制藥品管理條例之規範事項，顯然不同，前者為毒品，後者為管制藥品。二者為相互配套之法律，併行不悖，亦無何者應優先適用之特別法與普通法關係。管制藥品管理條例第1條原規定「管制藥品之管理，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他有關法律之規定。」惟於106年6月14日已修正公布為「管制藥品之管理，依本條例之規定。」其修正理由係以：「因本條例與其他法律之適用順序關係需視個案判斷，並不因該規定而取得相對於其他所有法律之特別法地位，爰參照現行法制作業通例刪除後段規定。」是毒品危害防制條例尚非管制藥品管理條例之特別法。至於藥事法第1條第1項所定「但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定。」其立法理由載明：「管制藥品管理條例業經修正施行，對於管制藥品之管理已有詳細規定，有關管制藥品之管理宜優先適用該條例之規定。」之旨，亦無從執為毒品危害防制條例係藥事法之特別法的論據。
㈡甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，然
亦經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁用，迄未變更，而屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法規競合（或稱法條競合）關係。因毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。（104年12月2日修正前）藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑為重情形外，依「重法優於輕法」原則，應適用重法即藥事法第83條第
1項之轉讓禁藥罪處罰。此為本院歷來之見解。又乙○○行為後，藥事法第83條第1項於104年12月2日修正公布、同年月4日施行，將原先「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」之規定，修正為「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金。」修正後條文已將罰金刑部分由「新臺幣500萬元以下」，提高為「新臺幣5000萬元以下」，是比較新舊法結果，以舊法即行為時法較有利於乙○○，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前藥事法第83條第1項之規定。
㈢原判決關於乙○○轉讓甲基安非他命部分，並未認定其轉讓
甲基安非他命之數量已達淨重10公克以上，應依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑之情形，亦未認定有其他應依刑法分則性質加重之事由。則其所犯轉讓甲基安非他命部分，依修正前藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項所定之法定本刑為重。原判決未依「重法優於輕法」之法理，就該部分行為，優先適用修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之規定，卻認該部分係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，依上述說明，難謂無適用法則不當之違法。又對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地。乙○○上訴意旨請求從輕量刑，雖非有據，惟原判決此項違誤，為本院應依職權調查事項，且尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判。爰將原判決關於乙○○轉讓第二級毒品罪刑部分撤銷，由本院自為判決，改判轉讓禁藥罪。爰審酌乙○○前揭犯罪之一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，期臻適法。
乙、上訴駁回（乙○○、甲○○販賣第二級毒品及乙○○持有第二級毒品）部分：
壹、乙○○、甲○○販賣第二級毒品
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人乙○○有事實欄一㈠至㈢所載犯行；甲○○有事實欄一㈠所載犯行，均事證明確，因而維持第一審就乙○○事實欄一㈠㈡論處乙○○共同販賣第二級毒品罪刑、就事實欄一㈢論處乙○○販賣第二級毒品罪刑（各處如原判決附表〈下稱附表〉一編號1至3所示之刑）及沒收宣告，並就乙○○所犯前揭不得易科罰金之刑，合併定其應執行有期徒刑6年；論處甲○○共同販賣第二級毒品罪刑（累犯，處如附表一編號
1所示有期徒刑3年8月）及沒收宣告，駁回乙○○、甲○○此部分在第二審之上訴。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
二、本件上訴意旨略以：㈠乙○○部分：
祖母每2日即要洗腎，父親2個月前開刀，目前在家休養，有癡呆現象，家中均靠乙○○一人照顧，倘入監執行，2老將無人照顧，請念及係初犯，法外開恩，給予最大幫助云云。
㈡甲○○部分：
⒈檢舉與自白有別，處刑與寬典不能一概論之，便宜行事，若
非甲○○於104年5月5日（應為15日之誤）於桃園市警察局八德分局警詢時告知犯罪情形，豈有查獲如此之便，原判決未適用刑法第62條，辜負立法之嚴明。
⒉刑法第57條之犯罪目的、手段、動機及犯後態度等各情狀，
能否勾稽第59條情堪憫恕之情，在於法官全權之責，因案件不同，能否擴大刑法第59條減刑範圍，亦是法官之裁量權云云。
三、惟查：㈠刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，
得減輕其刑」，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員告知其罪，而不逃避接受裁判者，始符要件。原判決已詳予說月甲○○並不符合自首規定（原判決第13、14頁），尚無不合。而依甲○○於104年10月31日警詢時並未坦承與乙○○共同販賣第二級毒品予 吳俊賢 犯行，且無接受裁判之意，亦與首揭自首要件不相符合。況依上開規定，法院對於自首者，僅係得減輕其刑，而非必須減輕其刑；甲○○縱係自首其罪，原審法院仍有自由裁酌是否減輕其刑之職權。甲○○上訴意旨爭辯其符合自首要件，應減輕其刑云云，與首揭第三審上訴之法定要件不符。
㈡刑之量定，或是否適用刑法第59條酌量減輕其刑，均係實體
法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度；或以行為人之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情狀，而未適用刑法第59條規定酌減其刑，自均無違法。原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說明維持第一審對乙○○、甲○○上開販賣第二級毒品犯行量定刑罰之論據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。又原判決已說明乙○○、甲○○犯販賣第二級毒品罪，經考量適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，酌以其等之犯罪情節，並無處以最低刑度猶嫌過重之情形，因認不宜再依刑法第59條規定酌減其刑等旨（見原判決第13頁），自無不適用法則或適用不當之違法。
乙○○此部分及甲○○上訴意旨執此指摘，並非合法之第三審上訴理由。
四、綜上，乙○○、甲○○關於販賣第二級毒品部分，其等上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其等此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、乙○○持有第二級毒品
一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。乙○○對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。
二、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，為該條項所明定。
三、乙○○所犯事實欄三持有第二級毒品部分，原判決維持第一審科刑之判決（處有期徒刑3月及沒收宣告），駁回乙○○此部分在第二審之上訴。核屬刑事訴訟法第376條第1項第
1款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，乙○○猶對之提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第398條第1款，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條，判決如主文。
中華民國107年10月25日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林勤純
法官林立華法官鄧振球法官莊松泉法官黃斯偉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年10月30日附錄本案論罪法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。