裁判字號：最高法院98年台上字第294號民事判決
裁判日期：民國98年02月26日
裁判案由：給付土地租金
最高法院民事判決九十八年度台上字第二九四號上訴人甲○○訴訟代理人 羅廷祥 律師被上訴人乙○○（ 張孟 主之承受訴訟人）
丙○○（ 張孟主 之承受訴訟人）丁○○（張孟主之承受訴訟人）共同訴訟代理人 王伊忱 律師
陳景裕 律師上列當事人間請求給付土地租金事件，上訴人對於中華民國九十七年十月十三日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第一四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件上訴人主張：伊為坐落高雄市○○區○○段四小段七四三、七四四地號（下稱系爭土地）共有人，系爭土地上門牌標示高雄市○○區○○○路○○○號房屋（下稱系爭建物）為被上訴人之被繼承人張孟主所有（現僅由丙○○、乙○○為繼承登記），系爭建物原為兩造被繼承人 張水官 所有，張水官雖曾分別就系爭七
四三、七四四地號土地設定地上權，惟其先後於民國五十四年、五十九年間取得系爭土地之所有權，系爭建物所設定之地上權已因混同而消滅。張水官嗣於七十七年二月二十九日將系爭建物贈與予張孟主，係屬附負擔之贈與。張孟主並非地上權人，張水官亦未同意上訴人可無償使用系爭土地。張水官於同年三月十五日去世，伊繼承取得系爭土地之所有權，依民法第四百二十五條之一規定，推定有租賃關係。伊自得請求被上訴人給付租金等情。求為命被上訴人丙○○、乙○○、丁○○連帶給付新台幣（下同）三百十九萬九千七百二十五元，被上訴人丙○○、乙○○各應給付四十八萬八千零二十三點五元，及均自九十四年十月十九日起算法定遲延利息。被上訴人丙○○、乙○○並各自九十六年十月一日起至一○二年四月三十日止，按年給付依系爭七四三地號土地應有部分三分之一、七四四地號土地應有部分六分之一，依各筆土地面積，均按每年公告現值年息百分之五‧一計算租金之判決（上訴人逾此請求業受判決敗訴確定）。
被上訴人則以：系爭土地設定地上權時均無租金；張水官從未給付租金予土地所有人，張水官亦未要求張孟主給付租金。五十四年間張水官因繼承取得七四四地號土地應有部分二分之一，該地上權之存續對張水官有法律上之利益；另七四三地號土地，張水官於五十七年間將系爭土地、建物及地上權設定第一順位抵押權予高雄信用合作社，五十九年間張水官雖取得七四三地號土地所有權，惟六十一年及六十六年間復就前開標的設定第二、三順位抵押權予高雄信用合作社，七十六年九月十四日再就系爭土地及建物設定第四順位抵押權予合作金庫銀行股份有限公司（下稱合作金庫），同年九月十九日塗銷前三順位抵押權，七四三地號地上權之存續，對張水官及抵押權人而言，同有法律上之利益，該地上權不因混同而消滅。伊基於無償之地上權，自無支付租金之義務等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴及追加之訴，無非以：系爭七四四地號土地自五十二年六月十八日經張水官設定地上權起迄今，張水官雖曾於五十三年六月二十三日因繼承取得該地號土地應有部分二分之一，仍與該地號土地之共有人保持共有，張水官登記之地上權顯對其利用土地使用系爭建物有法律上之利益，自不因混同而消滅。次查張水官於五十九年四月二十三日取得系爭七四三地號土地所有權全部，並於七十六年九月十四日以該土地所有權全部及系爭建物共同設定抵押權與合作金庫，雖該抵押所擔保之債權已清償完畢，惟迄未辦理塗銷抵押權登記，應認該地上權之存續於土地所有人、系爭建物所有人及抵押權人有法律上之利益，該地上權亦不因混同而消滅。張水官於七十七年二月二十九日贈與系爭建物並移轉所有權登記與張孟主時，雖未併為系爭土地之地上權移轉登記，惟應認張水官於移轉系爭建物所有權與張孟主時，有將地上權併同移轉與張孟主之真意，亦即張孟主已取得該地上權。嗣張孟主死亡，該地上權自應由其繼承人即被上訴人繼承。再者，系爭土地之地上權自張水官死亡後，未經其繼承人分割而屬公同共有，上訴人不得單獨向為變更地上權地租內容之意思表示。又系爭土地之地上權尚存續中，並無另有推定之租賃關係存在，上訴人自無從逕行請求被上訴人給付租金。從而，上訴人本於民法第四百二十五條之一之法律關係，請求被上訴人為上述之給付，為無理由等詞，為其判斷之基礎。
按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。民法第四百二十五條之一第一項前段定有明文。其立法理由謂：「僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解，除有特別約定外，應推斷土地讓與人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。」足見出讓人將土地及房屋單獨出讓與相異之人時，除別有約定外，應推斷讓與人與受讓人間有租賃關係，該房屋所有權人仍須支付相當之對價，非可當然「無償使用」該土地。此項規定，於房屋所有權人原有合法之地上權，而僅將房屋所有權或僅將土地所有權或地上權之全部或一部讓與他人，或將土地所有權或地上權及房屋所有權同時或先後讓與相異之人時，亦可類推適用。且具有獨立性之建築物，其既有獨立之所有權，與地上權間，依現行法律之規定，非不可分開讓與，然為顧全其經濟作用，此際應類推適用民法第四百二十五條之一之規定，認建築物於得使用期間有租賃關係。又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，同法第七百五十八條復定有明文。本件被上訴人之被繼承人張水官於七十七年二月二十九日贈與系爭建物並移轉所有權登記與張孟主時，並未將系爭地上權併為移轉登記，乃原審所認定之事實。則被上訴人即未依法取得系爭地上權，自亦無從主張其有無約定地租之地上權存在。於此情形，揆諸上開說明，是否無民法第四百二十五條之一之類推適用，即非無再加研求之必要。原審未遑詳為推闡，遽認系爭地上權尚存續中，無另有推定之租賃關係存在，上訴人不得請求被上訴人給付租金，尚嫌率斷。次查原告起訴時，應依民事訴訟法第二百四十四條第一項第二款表明及特定其訴訟標的，以確定法院審判之對象，並集中兩造攻擊防禦之焦點，俾促進審理之集中化。而所謂類推適用，乃因法律未備出現漏洞，以比附援引之方法加以填補之造法方式，與直接適用法律明文規定之情形有別，二者為不同之訴訟標的的法律關係。本件上訴人起訴或主張係類推適用民法第四百二十五條之一之規定，或主張係直接適用上揭規定（一審卷六頁、原審上字卷㈠二三三頁），其所主張之訴訟標的並未特定，案經發回，宜併注意闡明之。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第百四七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十八年二月二十六日
最高法院民事第六庭
審判長法官朱建男
法官顏南全法官林大洋法官沈方維法官王仁貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月十一日
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