裁判字號：最高法院98年台上字第972號刑事判決
裁判日期：民國98年02月26日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十八年度台上字第九七二號上訴人甲○○
乙○○丙○○上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年十一月十七日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第三八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二二七一九、二四一八三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。㈠、上訴人甲○○、乙○○、丙○○上訴意旨均略稱：證人 黃仁華 於偵查時不僅未曾提及將裝毒品之菸盒放在 吳水春 （已改名為 吳貞毅 ，以下仍稱吳水春）之皮包內，亦未述及甲○○搜索皮包等情節，而係陳述警察以搜身方式在其身上搜得毒品（指第一級毒品海洛因），或在車內搜得毒品，亦即明確表示毒品與現金、筆記簿在不同地點被搜得。其嗣後於事實審審理時改稱「身上有一包毒品，放在菸盒裡，放在我太太的皮包裡」等語，係事後配合吳水春證詞所為之虛偽陳述。黃仁華與吳水春二人就毒品自何處搜出一節，供述不一，是否真有毒品存在，殊屬可疑，尚難僅憑其二人之陳述即認確有毒品存在。又黃仁華於偵查時稱被查扣之毒品大約有二錢；於第一審審理時稱當日被警攔檢時，海洛因是放在菸盒裡，菸盒放在其妻（吳水春）皮包裡，菸盒裡之毒品約一、二錢等語。其對毒品之重量並不確定，縱認確有毒品存在，基於「罪證有疑，利於被告」、「罪疑唯輕」法理，亦應認毒品重量僅一錢。況原判決事實欄記載被查獲之海洛因粉末一包，重量約二錢，價值為（新台幣，以下同）四萬四千元，惟理由欄卻謂「以黃仁華每錢出售二萬元計算，二錢約值四萬元」，顯見金額之認定前後不一，有判決理由矛盾之違誤。㈡、甲○○、乙○○上訴意旨又略稱：本件實係 陳建邦 個人事後乘機向黃仁華訛詐，陳建邦並未將訛詐所得交付甲○○，難認甲○○與黃仁華有收受、期約賄賂對價關係存在，自無收受賄賂之犯行。至陳建邦與黃仁華之通訊監察錄音，僅係陳建邦意圖卸責，大肆吹噓，片面所為虛偽搪塞之詞，與事實不符。該通聯紀錄僅能證明其彼此間有通話，尚不足以證明甲○○與陳建邦有共同期約、收賄之情事。本件確係陳建邦在甲○○釋放黃仁華後，乘機向黃仁華邀功訛詐，並非甲○○以釋放為索賄或收賄之對價。又黃仁華之毒品業已找回，自無遭伊等侵占之可能。㈢、丙○○、乙○○上訴意旨又稱：伊等係各自分頭搜索汽車及皮包，均未查獲毒品，亦不知其他同事有查獲毒品之情形。原判決未說明如何認定丙○○、乙○○知悉在現場有查扣毒品，而與甲○○如何為侵占之犯意聯絡或行為分擔，尚嫌理由欠備。㈣、甲○○上訴意旨另稱：無證據足以證明現場確有搜獲海洛因、電話簿等物。至吳水春與甲○○之對話錄音係出於吳水春秘密竊錄，係法務部調查局航業海員調查處高雄站調查員 謝汀淦 為迴避通訊監察，提供錄音器材予吳水春秘密竊錄，非出於合法通信監察所得，自無證據能力。原判決採為論罪之證據，亦嫌採證違法及判決理由不備。㈤、乙○○上訴意旨另稱：倘上訴人等三人真有不法犯行，則當吳水春找上甲○○後，依一般經驗法則，三人應會共同討論如何掩飾處理，而有密集電話聯絡紀錄，吳水春亦應會找乙○○理論始符情理。原判決以與乙○○不相干之電話監聽譯文，充作其不利認定之依據，有違經驗法則，並有認定事實與所採用證據不相適合之矛盾。㈥、丙○○上訴意旨另稱：上訴人等執行民國九十二年七月七日中午十二時至下午六時之查緝毒品、竊盜及仿冒勤務，僅為例行性之勤務，直至當日下午五時餘，經帶隊同事甲○○告知有線民提供情資，始知要查緝VP-6813號自用小客車。而盤查時陳建邦和丙○○並無對話。至陳建邦與黃仁華間，甲○○與黃鴻昇間監聽譯文之對話內容，僅屬陳建邦或甲○○片面之詞，不得採為丙○○犯意聯絡之證據。倘若丙○○有參與不法謀議，事前事後應有密集電話聯絡紀錄，但查無任何通聯情形。原判決不採丙○○有利之辯解，亦未說明不採之理由，自有理由不備之違背法令等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於甲○○侵占職務上持有之非公用私有財物罪及乙○○、丙○○部分之判決，改判依刑法修正前牽連犯規定，從一重論處甲○○依據法令從事公務之人員，共同對於違背職務之行為收受賄賂罪刑；論處乙○○、丙○○依據法令從事公務之人員，共同侵占職務上持有之非公用私有財物罪刑。已詳細說明其所憑證據及認定之理由；且對於上訴人等否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採信，詳加說明指駁。所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。又事實審法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。原判決理由欄已敘明認：⑴證人吳水春私下與甲○○對話所為之錄音光碟及其譯文有證據能力。⑵上訴人等有搜索黃仁華駕駛之自用小客車及吳水春之手提包，而分別搜出黃仁華所有之電話簿一本及以夾鏈袋包裝之粉末一包予以扣押，且該包粉末確係海洛因。嗣後經黃仁華向陳建邦反應欲拿回，由陳建邦輾轉將電話簿取回返還黃仁華，另海洛因則催討無著，應已遭湮滅。⑶上訴人等三人對所犯公務員縱放人犯、公務員登載不實、侵占職務上持有非公用私有財物罪、湮滅他人刑事被告案件證據、持有第一級毒品罪等罪間，如何有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。乙○○、丙○○所犯前開五罪，甲○○所犯前開五罪及公務員違背職務收受賄賂等六罪間有方法、目的及原因、結果之牽連關係，均應依刑法修正前牽連犯規定，甲○○從一重之違背職務收受賄賂罪，乙○○、丙○○從一重之侵占職務上持有非公用私有財物罪論處之依據及理由。並說明黃仁華被查扣遭侵占之一包海洛因粉末，以黃仁華每錢出售二萬元計算，二錢約值四萬元之心證理由，核與其主文之從刑，諭知追繳沒收該海洛因一包（重量約二錢，值四萬元），如全部或一部無法追繳時，追徵其價額，及事實欄謂「搜出查扣海洛因粉末一包，重約二錢」之記載，並無矛盾情形。雖事實欄在搜出查扣海洛因粉末一包，重約二錢之後，註明（價值約44,000元），依原判決之論述，顯係（40,000元）數字之誤載，該項瑕疵屬更正問題，對判決主旨無影響，尚難執為上訴第三審之適法理由。上訴人等其他上訴意旨，徒執前詞，或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違法，並就案發時有無查扣海洛因一包，再為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人等三人之上訴皆違背法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年二月二十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月三日
Ｑ