最高法院98年度台上字第275號民事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第275號民事判決

裁判日期：民國98年02月26日

裁判案由：債務人異議之訴

最高法院民事判決九十八年度台上字第二七五號上訴人甲○○
乙○
丙○上列一人法定代理人癸○○
子○○上訴人丁○○法定代理人丑○○
寅○○上訴人戊○○
己○○庚○○辛○○上列二人法定代理人辰○○
卯○○共同訴訟代理人 簡長輝 律師被上訴人壬○○
號上列當事人間因債務人異議之訴再審事件，上訴人對於中華民國九十七年二月二十二日台灣高等法院更審判決（九十七年度再更㈠字第一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：上訴人甲○○前執其被繼承人巳○請求被上訴人賠償新台幣（下同）三百萬元之確定勝訴判決，聲請台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以九十三年度執字第一九五二一號執行事件（下稱第一九五二一號執行事件），對被上訴人強制執行後。被上訴人對伊所提起之債務人異議之訴，雖經原審於民國九十五年九月十二日以九十五年度上字第四五八號（下稱原第二審確定判決）判決伊敗訴確定。惟巳○之女午○○拋棄繼承後，應由午○○之子未○○為巳○之法定繼承人。乃被上訴人未將之列為共同被告，即提起債務人異議之訴，請求撤銷第一九五二一號執行事件之執行程序，被告當事人之適格顯有欠缺。原第二審確定判決未因此駁回被上訴人之訴，猶為伊敗訴之判決，有違民法第一千一百五十一條、第八百三十一條準用同法第八百二十八條第二項及民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款之規定，其適用法規顯有錯誤。又甲○○執巳○請求被上訴人賠償三百萬元之勝訴確定判決為執行名義向桃園地院聲請強制執行，雖係以侵權行為損害賠償請求權為訴訟標的，惟此與抵押權塗銷請求權不同，該損害賠償請求債權成立後，即不受該抵押權塗銷登記之影響。且該損害亦非塗銷抵押權登記所能彌補。故被上訴人雖嗣已塗銷抵押權登記，伊繼承自巳○之侵權行為損害賠償債權並不因此消滅。被上訴人並無為清償、提存等使其所負賠償債務消滅之行為。原第二審確定判決卻認有強制執行法第十四條第一項所定消滅伊請求之事由發生，撤銷第一九五二一號執行事件之執行程序，其適用該強制執行法，亦有錯誤等情，爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之規定，提起再審之訴，求為廢棄原第二審確定判決，並駁回被上訴人前程序第一審之訴之判決。
原審以：民事訴訟法第四百九十六條第一項但書規定：當事人已依上訴主張其事由，或知其事由而不為主張者，不得提起再審之訴。所稱已依上訴主張其事由，係指下級法院之判決具有再審理由，當事人已依上訴程序主張其事由，而為上級法院判決所不採而言。至所指知其事由而不主張，即當事人於言詞辯論終結前知有再審事由而不提出主張之謂。本件上訴人雖主張其被繼承人巳○之法定繼承人，原為其配偶甲○○及子女午○○、子○○、申○○、卯○○、酉○○、丑○○（下稱午○○等人）。於午○○等人均拋棄繼承，及子○○之長女戌○亦拋棄繼承情形下，應由甲○○及次順位之繼承人即上訴人乙○、丙○、亥○○、戊○○、己○○、辛○○、庚○○及午○○之子未○○為巳○之法定繼承人。詎被上訴人提起債務人異議之訴，竟漏列未○○為該事件之被告，原第二審確定判決未以當事人適格欠缺，駁回被上訴人之訴，仍逕為伊敗訴之實體判決，其適用法規顯有錯誤云云。惟查上訴人與午○○及未○○間，分別為母女與婆孫及姨甥、表兄弟姐妹之關係。對於午○○尚有子未○○一人及於午○○拋棄繼承後，未○○已成為巳○之法定繼承人，自難諉為不知。乃其於被上訴人提起債務人異議之訴之際，即已知漏列未○○為共同被告，其被告之適格已有所欠缺，除於事實審言詞辯論終結前不為主張外，於上訴第三審時仍未置一詞，終遭最高法院以其上訴不合法而以九十六年度台上字第九一四號裁定駁回其上訴確定後始據以為再審之事由提起再審之訴，依上說明，顯屬不應准許。次查上訴人巳○前對被上訴人提起請求塗銷抵押權登記等事件，其先位聲明為：被上訴人與訴外人天○○○應將系爭本金最高限額三百萬元之抵押權登記塗銷。備位聲明則為：被上訴人應給付巳○三百萬元。而上開先位聲明請求塗銷抵押權登記部分，經桃園地院七十九年度訴字第一二一二號、原審八十一年度上字第一七八號及最高法院八十三年度台上字第一五七八號判決巳○敗訴確定。雖巳○之備位聲明請求被上訴人賠償三百萬元部分，經原審八十五年度上更㈡字第三七五號判決其勝訴，並經最高法院以八十九年度台上字第一六七一號裁定駁回被上訴人之上訴而告確定。惟依原審該更二審判決之理由可知被上訴人所以應賠償巳○三百萬元，係因巳○請求塗銷抵押權登記之先位聲明已經判決敗訴確定，其所有之不動產上因仍有被上訴人為天○○○設定之抵押權登記存在，致價值有所減損，爰命被上訴人賠償該價值之減損。茲巳○所有不動產上之系爭抵押權登記，於執行名義成立後，既經被上訴人逕向地政機關申請塗銷，巳○所有不動產因該抵押權之設定致減損價值之情形嗣已不存在。足見於被上訴人應賠償巳○三百萬元之執行名義成立後，已有消滅巳○該損害賠償請求之事由發生。原第二審確定判決因而依強制執行法第十四條第一項之規定撤銷第一九五二一號執行事件之執行程序，經核亦無適用法規顯有錯誤之情事。上訴人以原第二審確定判決有違反該強制執行法規定為由，對之提起再審之訴，為無理由等詞，爰以判決駁回上訴人再審之訴。按債務人異議之訴係債務人主張執行名義所示之請求權與債權人在實體法上之權利現狀不符，請求以判決排除執行名義之執行力為目的之訴訟為形成之訴，其訴訟標的為請求排除不當執行之請求權。故債務人提起債務人異議之訴，以強制執行之債權人為被告即屬適格之被告。查本件執行名義之債權人雖為巳○，惟巳○死亡後，依一九五二一號執行事件影本所示，係僅由其妻甲○○聲請強制執行。未○○並未列名為強制執行之債權人。揆諸前揭說明，被上訴人提起債務人異議之訴，縱未將未○○併列為被告，其被告當事人並無不適格。上訴人以原第二審確定判決之當事人不適格為由提起再審之訴即為無理由，不應准許。原判決雖認原第二審確定判決被告之適格有所欠缺，但依民事訴訟法第四百九十六條第一項但書之規定已不得主張，而認上訴人再審之訴為無理由，其理由固有不同，惟結論並無二致，仍非不可維持。上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十八年二月二十六日
最高法院民事第四庭
審判長法官許朝雄
法官陳淑敏法官鄭玉山法官黃義豐法官袁靜文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月十一日
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