裁判字號：最高法院98年台上字第1034號刑事判決
裁判日期：民國98年02月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一０三四號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年四月二十五日第二審判決（九十七年度上訴字第三四０號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六年度偵字第二三二四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人甲○○供承有邀上訴人乙○○同往屏東縣○○鄉○○村○○○道路旁之果園（下稱果園）內測試子彈、乙○○供承有持扣案槍枝對丙○○擊發致丙○○受傷，證人 潘進萬 、乙○○、 邱清課 、 許正義 及被害人丙○○等人分別於警詢、偵查及審理時之證述，及卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）槍彈鑑定書、槍枝照片、現場照片、屏東縣警察局里港分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣警察局槍枝初步檢視報告表、屏東縣屏東市寶建醫院急診病歷、急診醫囑單、急診護理紀錄單、報告單，暨扣案改造槍枝等證據資料，認定甲○○有原判決事實欄所載之持有具殺傷力之改造槍枝犯行、乙○○有重傷未遂之犯行，且敘明上訴人等均否認犯行，甲○○辯稱：其並未持有本件槍彈，槍彈係乙○○單獨所有等語；乙○○則辯稱：槍枝因走火始射擊到丙○○腿部，僅負過失傷害罪責云云，均不足採信，已於理由內依據卷證資料詳予指駁說明，認上訴人等犯行明確。而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判仍變更檢察官起訴法條，適用想像競合犯之規定，論處甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑；論處乙○○重傷未遂罪刑，及依中華民國九十六年罪犯減刑條例減其宣告刑二分之一，已詳述所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。甲○○上訴意旨略以：㈠、乙○○供出槍枝來源，圖邀槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項之減刑寬典，有虛偽供述之嫌；又乙○○有關甲○○持有槍彈之供述前後不一，且無補強證據，原判決遽採為論處甲○○犯罪之依據，採證違法。㈡、本件槍枝始終由乙○○持有及試射，原判決徒憑甲○○有同往果園內觀看乙○○試射，率認其有共同持有槍彈之犯罪，適用法則不當。㈢、乙○○、潘進萬於警詢、偵查時均未證稱甲○○有試射槍枝，原判決認定甲○○有持槍試射之行為，與卷證資料不符；原判決既敘明乙○○向甲○○購槍部分之供述不一，難予採信，卻又採納乙○○之歷次供述，為認定甲○○有交付槍彈犯罪之證據，採證理由齟齬，均有判決理由矛盾之違法。㈣、原判決於理由內說明證人「 呂靜芬 」於警詢之陳述，符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之情形具證據能力（見原判決第五頁第十二行）。惟遍查全卷無「呂靜芬」之人，原判決上揭論述與卷證不符；又本件第一審判決已說明乙○○之警詢供述無證據能力，原判決改論具證據能力，惟未敘明憑以認定該警詢陳述有證據容許性之理由，自屬理由不備等語。乙○○則略以：其因槍枝走火致誤傷被害人，無殺人犯意，所為係犯過失傷害罪，因雙方已和解，被害人不予追訴，應為不受理判決云云。惟查：㈠、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。且證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得基於合理之心證予以斟酌取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。是證人供述之證言前後縱有差異，事實審法院依憑其前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。經查關於乙○○有否向甲○○購買本件槍彈之前後供述雖有出入，然就係甲○○交付本件槍彈之基本事實陳述，仍屬一致，原判決採納乙○○、潘進萬等人一致之證言，經綜合全案證據資料，參互勾稽判斷，認定甲○○有原判決事實欄所載之持有手槍之犯行，已詳細說明本於調查所得之心證，而為事實判斷之理由，要無不適用證據法則或採證理由矛盾等違法情形存在。又原判決並未認定甲○○係與乙○○共犯持有前揭槍彈罪名，上訴意旨指摘原判決有認定共同持有槍彈之適用法則不當之違法，顯非依據卷內訴訟資料執為指摘。㈡、卷查乙○○係於民國九十六年四月二日因涉槍擊丙○○案件，自行至警局說明槍擊經過，經警主動詢問時，始供出其槍彈來源為綽號「成仔」之男子，再經指認過程始確認為甲○○等情，有乙○○之警詢筆錄載明足憑（見警卷㈠第七頁），稽諸該查獲過程，尚難認其有為己減刑而故為誣指之可能。㈢、原判決已敘明乙○○之警詢陳述，於第一審之證述雖有不符，惟該警詢陳述係出於自由意思，如何具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，得為證據，並採為甲○○上揭犯罪之論據，要與證據法則無違。又我國刑事訴訟法之第二審採覆審制，就被告案件經上訴之部分，為完全重複之審理，第二審法院就其調查證據之結果，本於自由心證而認定事實及適用法律，其職權與第一審法院雷同，故第二審就其審理結果自為判決，並非審查第一審判決之當否，毋庸與第一審判決為比較說明。本件原判決將第一審甲○○部分之判決撤銷，改判如原判決主文所示之罪刑，則第一審判決甲○○部分既經原審法院撤銷，即不復存在，原判決對於證據能力有無之認定縱與第一審相異，揆諸上揭說明，核無違法可言。況卷查第一審判決亦無乙○○之警詢陳述無證據能力之論載，甲○○此部分上訴意旨顯非依據卷內訴訟資料執為指摘。至於原判決理由內將證人「乙○○」誤植為「呂靜芬」，核屬文字之誤寫，不影響全案本旨，乃得依職權更正事項，揆諸刑事訴訟法第三百八十條規定之旨，仍不得執為上訴第三審之合法理由。㈣、證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。又使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以加害時有無致人重傷之故意為斷。卷查扣案之槍枝經刑事警察局鑑定具殺傷力，係屬致命之武器，乙○○執意近距離持向丙○○下肢射擊，極有可能致丙○○下肢機能受有毀敗或嚴重減損之重傷害結果，原判決依憑卷證資料認定乙○○係以重傷害之犯意為之，摒棄乙○○槍枝係不慎走火，僅負過失傷害罪責之辯解，即非無所本。乙○○上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，而為事實上之爭辯，並就原判決已明白論斷之事項及其採證認事職權之行使，任意指摘，非適法之第三審上訴理由。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，泛指為違法，且為單純事實之爭執，或與判決本旨無關之枝節問題為事實之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由。依前揭說明，應認上訴人等此部分之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人乙○○因寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝案件，不服原審判決，於九十七年五月八日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十八年二月二十六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官呂丹玉法官段景榕法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月六日
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