裁判字號：最高法院98年台上字第1016號刑事判決
裁判日期：民國98年02月26日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一０一六號上訴人甲○○上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年六月二十三日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第三０三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一二二九０號、第一二八０四號【原判決漏載後案號】），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審就上訴人甲○○部分所為之科刑判決，改判仍論處上訴人共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪刑（處有期徒刑一年，第一審判決關於涂○棠部分，經原法院上訴審改判論處罪刑後，已由涂○棠向本院撤回其第三審上訴而確定）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）證人李○諄於偵查中已供稱：伊並未聽到上訴人向其表示按摩及性交需新台幣（下同）二千六百元，伊於警詢時係依其個人之經驗，猜想若有性交為二千六百元等語；而上訴人當時係與李○諄友人葉○森談話，證人葉○森於偵查中供稱：「我們看到路邊這家店就進去，老闆娘就說按摩一千六百元」、「（問：老闆娘有沒有說可從事性交易﹖）沒有」，核與上訴人辯稱：「我是跟他說按摩而已，我沒有跟他說可以性交易」相符，原判決不採納證人李○諄於偵查中經具結之證言，却逕採納其於警詢未經合法調查之供述作為判決之基礎，有判決理由矛盾之違法。（二）證人張○鶴於第一審係證稱：「當天天氣太熱，我才脫下胸罩，但我外面有穿上衣……我沒有跟客人做性交易」，原判決理由記載：「證人張○鶴即與李○諄從事性交易之女子於警詢及原審（指第一審）證述：民國九十年七月二十九日為警查獲前，與男客（指李○諄）同在台北縣永和市○○路○段○號三樓房間內，曾脫下內衣胸罩，因聞有人喊警察來了，便與其他人跑往頂樓躲避等情無誤」，與證人張○鶴在第一審之上揭供述不符，自屬理由矛盾。（三）原判決係以證人全○證稱：共計接過十八個客人等語，與警方於九十年七月二十一日在台北縣永和市○○路○段○號三樓外側包廂內起獲未使用之保險套一枚及潤滑油乙瓶等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之妨害風化犯行；惟證人全○所證如若屬實，以其如此頻繁的接客次數，竟僅扣得保險套一枚及潤滑油一瓶，顯然不符經驗法則。又全○既在台北縣永和市○○路○段○號
三、四樓房間內頻繁接客，却又稱：伊未見過涂○棠云云，而卷內復有多名證人俱證述：上訴人經營之店內並無色情交易，只看過涂○棠二次等語，足認上訴人並未僱用涂○棠為其招攬男客進行性交易。原審就上開有利之事實未予說明，有理由矛盾之違法。（四）第一審於九十一年五月三十日勘驗上訴人警詢錄音帶之勘驗筆錄係記載：「錄得警察問『妳請他三萬﹖』被告答：『對，吃跟住而已』」，且依據上開勘驗結果發現，警方詢問上訴人時，並未連續錄音，而係每詢問一問題，其間均有一到數分鐘之間隔，則上訴人之警詢錄音過程，顯與刑事訴訟法第一百條之一之規定有違。而原判決理由記載：「被告甲○○（即上訴人）於警詢供承：『男服務生（指涂○棠）是我的朋友，幫忙我看店』、『我每月給他（指涂○棠）三萬元之薪資，包括食宿』」，亦與上引勘驗筆錄之記載不符，有理由不備之違法。（五）證人白○梅、林○欽、吳○文、劉○、張○鶴均證稱：渠等並無性交易行為等語，原判決亦認定上訴人並未容留白○梅、林○欽、吳○文等女子與男客為性交。惟又謂上訴人所為已構成意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪名，不但與證人白○梅、林○欽、吳○文、劉○、張○鶴等人之證述不符，又未說明認定上訴人係 賴容留 女子與男客為性交以維生所憑之理由，自屬理由不備等語。
惟查：原判決綜合卷內之證據資料及調查證據之結果，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人否認犯罪所持之辯解，認非可採，詳予指駁。復說明認定上訴人係賴媒介、容留張○鶴、全○與不特定男客為性交以維生所憑之理由（見原判決正本第六頁第十三行至第二十行）。從形式上觀察，原判決並無理由不備、理由矛盾等違背法令之情形。上訴意旨（三）、（五）均置原判決事實欄明確認定及理由內已詳予說明之事項於不顧，徒憑己意，或仍就事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執；或猶執原判決未敘明認定上訴人係常業犯之理由云云，指摘原判決理由不備；俱非合法之第三審上訴理由。再依原判決理由說明，係採納證人李○諄於第一審具結證稱：「當時我是隨便逛的，當時我是自己進去店裡的，我是二十九號（日）零時三十分進去店裡的，當時我進去，然後老闆娘幫我介紹按摩，當時店裡面暗暗的，當時老闆娘跟我說按摩加上性交是二千六百元共四十五分鐘時間，這是老闆娘幫我介紹的，當時我進去老闆娘就介紹服務內容，就是說純按摩多少錢，然後按摩加上性交要多少錢，當時她說按摩多少錢我已經不記得了，後來老闆娘叫一位小姐帶我去○○路○段○號三樓包廂，當時被查獲的小姐我不知道何人，當時警察來時我跟小姐就一起跑到頂樓了，我還沒有跑上頂樓之前，我跟小姐已經都脫完衣服，準備性交了，當時我二千六百元已經付完了，當時就是說好之後就付錢了，我是付錢給何人我已經忘記了，我要做之前我就付錢了……當時跟我做的小姐她的衣服是她自己脫的，不是我叫她脫的……當時小姐的外衣及胸罩都是脫下的……我是交給小姐的（指性交費用）」（見第一審卷第一一八頁、第一一九頁、第一二一頁）。上訴意旨（一）執原審採納證人李○諄於警詢未經合法調查之供述作為判決之基礎云云，指摘原判決理由矛盾，顯非依據卷內資料而為主張。另依憑證人張○鶴於第一審證述：「當天天氣太熱，我才脫下胸罩，但我外面有穿上衣……我沒有跟客人做性交易」，雖堪認其否認曾在上訴人承租之上開房間內與男客為性交，惟已供認其與男客李○諄單獨相處時已脫下胸罩之事實，則原判決採納張○鶴上開供述及其於警詢另供稱：「警方未到達現場時，當時我和客人在永和市○○路○段○號……靠近窗戶的包廂內，已脫光衣服正在按摩」（見偵一二八０四號卷第六頁背面），而於理由內記載：「證人張○鶴即與李○諄從事性交易之女子於警詢及原審（指第一審）證述：九十年七月二十九日為警查獲前，與男客（即李○諄）同在台北縣永和市○○路○段○號三樓房間內，曾脫下內衣胸罩，因聞有人喊警察來了，便與其他人跑往頂樓躲避等情無誤」，即與上引證人張○鶴之證述內容並無牴觸，上訴意旨
（二）以此指摘原判決理由矛盾，亦非依據卷內資料而為主張。又刑事訴訟法第一百條之一第一項固規定：「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限」，惟同法條第二項復規定：「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」。原判決執第一審勘驗上訴人警詢錄音帶後發現：「錄得警察問『妳請他三萬﹖』被告答：『對，吃跟住而已』」，而認定上訴人警詢筆錄內記載：「我每月給他（指被告涂○棠）三萬元之薪資，包括食宿」，與其警詢作答之語意相符，尚難謂與卷內勘驗筆錄之記載有明顯牴觸。況且即令上訴人僅係以供膳宿之方式僱用涂○棠為其招攬男客進行性交易，亦無從動搖原判決就上訴人部分所確認之犯罪事實，此部分理由論敘，縱令與卷內勘驗筆錄之記載稍有歧異，亦與上訴人之判決結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執為提起第三審上訴之適法理由。上訴意旨（四）執此指摘原判決理由矛盾，尚非合法。綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年二月二十六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月六日
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