最高法院91年度台上字第4046號刑事判決

裁判字號：最高法院91年台上字第4046號刑事判決

裁判日期：民國91年07月18日

裁判案由：因違反銀行法等案件

最高法院刑事判決九十一年度台上字第四○四六號
上訴人甲○○選任辯護人 鍾開榮 律師右上訴人因違反銀行法等案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年三月二十四日第二審判決（八十八年度少連上訴字第二四三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度少連偵字第六八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、違反銀行法部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、依原判決理由所認定，本件之犯罪事實為單一，但卻認上訴人所犯銀行法第一百二十五條第一項、第二項之罪係代罰性質，與上訴人所犯公司法第十五條第三項、第一項之罪間，並無想像競合犯裁判上一罪之關係，應予分論併罰，顯有矛盾之處，故其判決有適用法則不當及理由矛盾之違法。㈡、原判決理由既認：「本件西南旅行社（其全名為西南旅行社有限公司，下仍稱西南旅行社）在台收受客戶交付新台幣，透過大陸地區聯絡人將等值人民幣匯予指定之受款人，再由該聯絡人與西南旅行社以相互間債權債務沖抵匯款帳務，而完成客戶與受款人間資金之移轉，依照前揭說明，係屬經營國內外匯兌業務」，已認西南旅行社係犯罪行為人，嗣卻又認：「扣案匯款收據十五本、回函十三張、感謝信十二張、客戶匯款帳單一百二十八張、中國人民郵政電匯收據九十張，係供犯本件之罪所用之物；扣案空白收據一本，係預備供犯本件之罪所用之物，且均為被告 許道榮 所有」，而認本件犯罪行為人係許道榮（已經一審判刑確定），亦有判決理由矛盾之違誤。㈢、許道榮於一審及原審審理中，已坦承係其個人接受客戶委託匯款至大陸地區，原判決卻以推測、擬制之方法，資以對上訴人論罪科刑之基礎，其判決亦屬違背法令。㈣、上訴人所舉證人 陳璇 、 初賢民 、 周慶峻 、 黃雅萍 等人，均證明上訴人未參與犯罪，原判決對此未於理由中說明該等證人之證言不足採之理由，亦未再傳喚、調查上訴人所另聲請之其他證人，並有判決理由不備及有於審判期日應調查之證據未予調查之違法 云云 。
惟查：㈠、原判決維持第一審論處上訴人以法人之行為負責人，違反非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，已依卷證資料敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪，辯稱：本件接受客戶委託匯款至大陸地區之業務，是伊公司職員許道榮所為，伊並不知情云云，乃卸責之詞，不足採信，於理由詳加說明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。㈡、銀行法關於處罰非銀行辦理國內外匯兌業務犯行之犯罪主體，現行銀行法第一百二十五條（包括八十九年十一月一日修正公布前後），係將個人犯之者與法人犯之者，併列規定處罰，其中法人犯之者，法律本於轉嫁處罰之法理，明文規定處罰其行為負責人，是倘係法人犯之者，其犯罪主體應為該法人，但轉嫁處罰其行為負責人，於此情形，受罰之法人行為負責人，乃「代罰」之性質。而公司負責人違反公司不得經營登記範圍以外之業務者，本件行為時之公司法第十五條第三項、第一項雖亦有處罰之明文，但此項規定，係直接以公司負責人為犯罪主體，與當時銀行法第一百二十五條第二項、第一項犯罪與犯罪主體分離之關係，乃基於轉嫁處罰之法理之規定不同，是西南旅行社辦理國內外匯兌業務，縱由該公司負責人或其他有權代表公司之自然人代表公司為之，究非屬於西南旅行社負責人本身之犯罪行為，自與西南旅行社負責人即上訴人之其他犯罪行為無關。即本件非銀行辦理國內外匯兌業務犯行之犯罪主體應係西南旅行社，而違反公司不得經營登記範圍以外之業務之犯罪主體則為上訴人。另刑法上一行為觸犯數罪名之想像上競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂。而西南旅行社係一公司而為法人，既不具有犯罪能力，自無犯意，其於違反銀行法上開規定，充其量僅係受罰主體，尤無所謂一個意思決定之存在，故西南旅行社辦理國內外匯兌業務，上訴人當不可能以一個意思決定發為一個行為，而成立前開違反公司法及銀行法二罪名。是原判決認上訴人所犯前開違反公司法及銀行法二罪間，並無想像競合犯裁判上一罪之關係，應予分論併罰（見原判決第六頁第八行、第九行），並無違誤。㈢、原判決係以許道榮係在西南旅行社營業時間及營業處所接受客戶委託匯款，上訴人既是該公司負責人，其諉稱不知情，自難採信。且扣案之收據其上方記載「茲收到某先生、女士委託寄交大陸親屬某先生、女士人民幣某元整」，下方則記載「本公司以服務顧客為宗旨，不收手續費用」等文字，形式上亦以西南旅行社名義對外接受客戶委託匯款，顯見許道榮辦理大陸地區匯款業務，係為西南旅行社而經營。再依扣案傳真資料所載，承辦西南旅行社匯兌業務之大陸地區聯絡人 劉波 、 何燦梅 等人，與西南旅行社間清算匯兌帳務，亦均以「 李總 」、「繆經理」為傳真對象。而上訴人於八十二年五月間至八十四年三月間，於其經營西南旅行社前身之廉大旅行社有限公司時，曾因兼營大陸地區之匯兌業務，而為台灣台北地方法院判處有期徒刑一年六月，緩刑五年確定，其在該案所辦理之大陸地區匯兌業務，所用方式與本案相同，並均以何燦梅為大陸地區之聯絡人，若非上訴人將該匯兌作業整套授予許道榮辦理，許道榮經辦本件匯兌業務之模式豈會與上訴人相同，甚至聯絡人亦為同一？再西南旅行社經營本件匯兌業務，為期長達年餘，件數多達數百筆，其間上訴人雖多在大陸地區，但亦有近三分之一時間身在國內，以西南旅行社係其家族企業，損益同歸於一身，衡情上訴人豈能不知西南旅行社有經營匯兌業務？又豈會無視盈虧而完全放任許道榮恣意為之？尤以上訴人之妻 繆霞芬 （亦經一審判刑確定）亦在西南旅行社任職，且有參與本件大陸匯兌業務之經營，因認上訴人應有參與本件匯兌業務之經營無誤等情，核無不合。又行為人犯罪行為是否成立，與供犯罪所用之物係屬何人所有無關，故原判決認扣案之匯款收據等物均為許道榮所有，與其認定本件非銀行辦理國內外匯兌業務犯行之犯罪主體係西南旅行社，非即可認係矛盾。上訴意旨㈡、㈢，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈣、上訴人於原審固請求再傳喚證人 郭華臣 、 張崇岳 、 袁治農 、 廖宗賢 、 施沛逸 、楊賜秋、 謝健生 、 邢源琳 、 李昌梅 等人，俾證明西南旅行社未在榮光週刊刊登廣告，其等申請匯款至大陸地區亦非西南旅行社所招攬，其等也未與上訴人接洽匯款事宜云云（見原審卷所附上訴人之八十八年十一月二十七日刑事聲請調查證據狀）。然原判決既未認定西南旅行社有在榮光週刊刊登廣告，亦未認定上述郭華臣等證人係西南旅行社所招攬，另上述郭華臣等證人至西南旅行社申辦大陸匯兌事宜，縱非其等直接與上訴人接洽，但依前開㈢之說明，已足認上訴人應有參與本件匯兌業務之經營，故原審未依其請求再行傳喚上述郭華臣等證人即行判決，復未於理由中說明不再予傳喚、調查該等證人之原因，理由雖稍欠周延，但於原判決結果顯然無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得資為第三審上訴之理由。㈤、於原審審理中，證人陳璇、初賢民均到庭作證稱：伊等係與許道榮接洽匯款予大陸事宜云云(見原審卷八十九年一月七日審判筆錄、同年二月二十四日訊問筆錄），另證人周慶峻係證稱：伊知道上訴人是西南旅行社之負責人，但不太清楚云云，證人黃雅萍則證稱：伊至八十八年間才知上訴人是西南旅行社掛名負責人云云（見原審卷八十八年十二月二十七日訊問筆錄），然原判決已依前開㈢之說明及證據而敘明難憑前開陳璇等證人之證詞為有利於上訴人之認定（見原判決第四頁最後一行以下）。上訴意旨謂：原判決對證人陳璇、初賢民、周慶峻、黃雅萍等證言未於理由中說明不足採之理由云云，自非依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。其本部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、違反公司法部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯違反公司不得經營登記範圍以外之業務罪部分，原審認上訴人係另行犯有公司法第十五條第一項、第三項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。
上訴人對此部分提起上訴，顯非合法，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年七月十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年七月二十四日