裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年抗字第212號民事裁定
裁判日期：民國98年11月30日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院臺南分院民事裁定98年度抗字第212號抗告人即反訴原告戊○○相對人即反訴被告乙○○
丙○○丁○○臺南縣新營市農會上列一人法定代理人甲○○住同上上列抗告人因與相對人乙○○間請求拆屋還地等事件提起反訴，對於中華民國九十八年八月十七日臺灣臺南地方法院所為裁定（九十八年度訴字第四一○號）提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
理由
一、本件抗告人即反訴原告於原法院提起反訴意旨略以：兩造共有之坐落臺南縣新營市○○段○○○○○號土地（以下簡稱為系爭土地），地目為建，並無法令禁止分割之限制，又兩造間並無不為分割之約定，依其使用目的，亦無不能分割之情形，兩造復無法協議分割，乃於本件訴訟繫屬中，提起反訴，請求判命兩造共有系爭土地依附圖（見原審卷第五六頁反面）所示之分割方法予以分割，並聲明：系爭土地、地目建、面積一一○點七三平方公尺，准予分割等語。
二、原法院以：相對人即反訴被告乙○○、丙○○、丁○○（下稱乙○○等三人）起訴主張系爭土地係經本院以九十二年度上易字第七號判決分割由兩造取得並保持共有，以供作道路使用。抗告人未經其他共有人即相對人乙○○等三人同意，在系爭土地上私建鐵皮屋，抗告人乃無權占用系爭土地，顯已侵害相對人乙○○等三人之權利，請求抗告人拆除系爭地上物且回復原狀等語。查相對人乙○○等三人提起之本訴，係請求抗告人針對無權占用系爭土地所搭建之系爭建物予以拆除並回復原狀，其訴訟性質係請求對造為一定行為之給付訴訟。而抗告人提起之反訴，係請求法院就其與相對人共有之系爭土地為共有物之分割，核係主張本於分割共有物之形成訴權而提起之訴訟，其訴訟之性質為形成訴訟，可見上開本訴與反訴之訴訟性質及訴訟標的均不相同。參以法院審理分割共有物之訴時，除應審究共有人、應有部分比例，及請求人有無請求分割之權利，共有人間有無不分割之特約，共有物有無因物之使用目的不能分割情形外，並應審酌共有物之分割方案是否妥適、公平？各筆土地於分割後是否利於使用，而得發揮土地之效益等；此與法院受理相對人乙○○等三人所提本件給付之訴時，係就請求權人有無請求權利？義務人即抗告人有無阻礙請求之抗辯事由為審理者，亦有不同，彼此無牽連關係。況抗告人所提分割共有物反訴，縱系爭共有物可分割，則如何分割系爭土地及各共有人分得之土地位置為何等節，尚非可由抗告人主張即可特定，抗告人自不可據此分割共有物之反訴作為攻擊或防禦相對人乙○○等三人本訴主張之方法。抗告人之請求與本訴法律關係或權利顯非同一，亦非出於同一法律關係或原因事實，及無請求互不相容或一請求為他請求之先決問題等情形，且反訴之請求與本訴間防禦上並無任何相牽連之處，抗告人提起之反訴不符合反訴之要件，自屬不得提起。認其欠缺提起反訴之法定要件，反訴為不合法，而裁定駁回其反訴。
三、本件抗告意旨略以：系爭土地係經本院以九十二年度上易字第七號判決分割由兩造取得共有。相對人乙○○等三人於上開分割判決後，以抗告人未經其同意，在系爭土地上建造鐵皮屋，無權占用系爭土地，侵害相對人乙○○等三人之權利，訴請抗告人拆除系爭土地上之鐵皮屋，以回復原狀。其訴訟標的係本於對系爭土地共有之權利，而抗告人則以自己為系爭土地共有人之一，依共有人分割共有物請求權，訴請相對人分割共有系爭土地，其訴訟標的，亦係本於對系爭土地共有之權利。是本件反訴與本訴之權利同一（均係本於對系爭土地之共有權），難謂二者之訴訟標的無牽連關係，而不得提起反訴。再者，因抗告人擁有系爭土地二分之一共有權，而抗告人所建鐵皮屋面積，亦約占兩造共有系爭土地面積二分之一，基於經濟價值之考量，法院在抗告人請求將鐵皮屋所在位置之土地，分割給抗告人之請求下，非無准許可能，庶免必須拆除鐵皮屋，而浪費經濟資源，則抗告人所有鐵皮屋即不再有無權占有之問題，而無須拆除。是本件反訴之訴訟標的，能否謂非本訴訴訟標的之先決問題，不無探究餘地。原裁定駁回其反訴，尚有未洽，應予廢棄等語。
四、經查：
(一)按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第二百五十九條、第二百六十條第一、二項定有明文。所謂「相牽連」，係指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。即舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院九十一年度台抗字第四四○號、九十一年度台上字第二六二號裁判意旨參照）。所謂「非與本訴得行同種之訴訟程序」，除有特別規定外，如本訴為依通常訴訟程序之訴者，不得提起依人事訴訟程序之反訴；對於提起別居及給付扶養費之本訴，不得提起離婚之反訴等均是。次按分割共有物之判決，兼有形成判決及給付判決之性質（最高法院七十九年台上字第二百四十三號判例要旨參照）。
(二)就通常訴訟程序中之形成之訴及給付之訴，或有審理先決問題之情形，但不能認係不得行同種之訴訟程序。況本件抗告人所提分割共有物之訴，兼有形成判決及給付判決之性質，則原法院認分割共有物之訴訟之性質為形成訴訟，並以其不得與給付之訴行同種訴訟程序，容有誤會。從而，相對人提起之本訴與抗告人提起之反訴，難謂有不得行同種訴訟程序。又本件本訴之訴訟標的係本於對系爭土地共有之權利，而抗告人則以自己為系爭土地共有人之一，依共有人分割共有物請求權，訴請相對人分割共有之系爭土地，其訴訟標的，亦係本於對系爭土地共有之權利。是本件反訴與本訴之權利同一（均係本於對系爭土地之共有權）。再者，如果法院認為抗告人分割共有系爭土地之請求有理由，並判決將鐵皮屋所在之土地，分割給抗告人所有，則鐵皮屋即不再有無權占有之問題，而無須拆除。是其攻防方法互相牽連，兩訴言詞辯論之資料可相互利用，此部分反訴與本訴之訴訟標的並非全無牽連關係。原法院以上開理由，遽予駁回抗告人之反訴，容有未洽，抗告意旨執此指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄，由原審法院另為適當之處理。另本件前經本院以九十二年度上易字第七號審理後，判決系爭土地分割由兩造取得並保持共有，以供作道路使用。抗告人所提請求分割系爭土地之反訴，有無本院上開分割共有物訴訟言詞辯論終結後情事變更情形，或為上述確定判決效力所及，於發回時宜一併加以調查。
五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中華民國98年11月30日
民事第一庭審判長法官丁振昌
法官李素靖法官高明發上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中華民國98年12月1日
書記官王全龍