裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第3034號刑事判決
裁判日期：民國103年12月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第3034號上訴人即被告 楊昭堃 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度審訴字第1096、1265號，中華民國103年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第297
6、3717、4503號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、楊昭堃前因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第373號裁定送觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於民國89年2月25日執行完畢釋放出臺灣臺北看守所（現更名為法務部矯正署臺北看守所）附設勒戒所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以88年度毒偵字第2874號、89年度毒偵字第69號為不起訴處分確定，惟其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，即因施用第一級、第二級毒品，經本院以94年度上訴字第1211號判決判處有期徒刑1年6月、1年2月，上訴後，經最高法院判決上訴駁回確定（此部分刑期嗣經減刑及與另案刑期合併定應執行有期徒刑12年，而於101年9月12日假釋出監並付保護管束，原應於103年6月1日保護管束期滿，於本案尚不構成累犯）。
二、詎楊昭堃竟分別基於施用第一級毒品之犯意，先後於如附表編號一至三所示之時間、地點，施用第一級毒品海洛因共3次。嗣因楊昭堃仍在假釋付保護管束期間內，遂先後於如附表編號一至三所示之時間，向臺灣新北地方法院檢察署觀護人報到，並均經派員採集其尿液送鑑驗後，發現有嗎啡（按海洛因投入人體後，經代謝作用還原成嗎啡，自尿液排出）反應，而始悉上情。
三、案經臺灣新北地方法院檢察署觀護人報請同署檢察官偵查起訴，原審改依簡式審判程序審理判決。
理由
壹、證據能力部分：本判決認定事實所引用之卷內非供述證據(包含文書證據、物證等證據)，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得所取得，且檢察官、被告對於證據能力均無爭執，迄言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌下列各項證據資料之作成情況，並無違法不當或顯有不可信之情況，與不得作為證據之瑕疵，且與本案待證事項具有關聯性，作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據上訴即被告楊昭堃於檢察官訊問、原審及本院審理時均坦承不諱，而其於如附表編號一至三所示之時點經觀護人派員採集尿液送詮昕科技股份有限公司囑託鑑定結果，確皆呈嗎啡之陽性反應（按海洛因經施用進入人體後，係水解還原成嗎啡，再代謝排出體外，業據行政院衛生署（現已改制為衛生福利部，下稱同署）藥物食品檢驗局以73藥檢壹字第030221號函文說明綦詳，而為法院辦理施用第一級毒品案件職務上所已知），有各採尿日尿液檢體監管紀錄表及如附表編號一至三所示之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽，足佐被告自白與事實相符，堪以採信。又公訴意旨就如附表編號二、三部分，雖分別認被告應係於103年4月22日14時56分為觀護人採尿前回溯26小時內某時；103年5月19日10時44分為觀護人採尿前回溯26小時內某時施用海洛因云云，惟毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間海洛因為施用後2至4天等情，業經同署管制藥品管理局以92年3月10日管檢字第0000000000號函文釋明在案，被告於原審審理時，已供稱：
該兩次應該都是採尿前2天（即103年4月20日、103年5月17日）施用海洛因等情明確，於本院審理時亦不諱言，是依卷內積極證據資料暨前揭函文內容所示，被告所言尚堪採信，故此部分原審檢察官起訴被告犯罪時間即有誤會，應更正如附表編號二、三所載，附此敘明。再被告前因施用毒品案件，經原法院以89年度毒聲字第373號裁定送觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於89年2月25日執行完畢釋放出臺灣臺北看守所附設勒戒所，並由原臺灣板橋地方法院檢察署（已改名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以88年度毒偵字第2874號、89年度毒偵字第69號為不起訴處分確定，惟其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復因施用第一級、第二級毒品，經本院以94年度上訴字第1211號判決判處有期徒刑1年6月、1年2月，並經最高法院判決上訴駁回確定等情，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，足徵被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，曾因施用第一級、第二級毒品經法院判處罪刑後，進而再為本案各次施用海洛因之事證明確，已非毒品危害防制條例第20、23條所定之「初犯」或「5年後再犯」情形（最高法院95年度第7次刑事庭會議紀錄參照），自應依法論科。
二、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，被告非法施用，核其所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪（共3次）。被告因各次施用海洛因而持有海洛因之低度行為，均為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。再被告於本案3次施用海洛因之時間可明確區分，且其係經報到採尿送驗後，始再另行為施用第一級毒品犯行，足認其3次犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
參、原判決之評斷及駁回上訴之理由：原審審理結果，以被告犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第51條第5款之規定，並審酌被告前已有因施用第一級毒品經法院判處罪刑之前科紀錄，竟仍不思尋求正當之身心發展，再先後施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之海洛因，戕害一己之身心健康，對社會治安可能之危害程度非微，惟於犯後尚知坦認全部犯行及其犯罪動機、犯後態度等一切情狀，3罪各量處如附表編號一至三所示之刑，並定其應執行之刑有期徒刑1年6月，以資懲儆。經核原判決認事用法均無不當，量刑及定應執行刑尚稱妥適，應予維持。被告上訴意旨仍坦承犯行不諱，並主張其腹部曾受槍傷，為止痛才施用毒品，且未成癮，而家有年邁母親與2名子女就學中，均賴其打零工賺錢維生，希望法外開恩，給予自新機會云云。惟被告未針對原判決認定事實、適用法律有何違誤，量刑或定應執行刑有何失出失入，違反內部或外部性界限予以指摘，所執上訴理由純屬被告個人希望之詞，難認為適法之理由，是其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國103年12月10日
刑事第十八庭審判長法官王聰明
法官曾德水法官梁宏哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉金發中華民國103年12月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。