裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第2286號刑事判決
裁判日期：民國103年12月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第2286號上訴人即被告 廖健勝 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度審易字第2780號，中華民國103年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第5245號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
廖健勝施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、廖健勝前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國96年3月27日釋放，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第1341號為不起訴處分確定。惟自96年間起又多次因施用毒品案件，經法院先後判處罪刑，最近1次係由臺灣新北地方法院以102年度易字第786號判決判處有期徒刑6月，復經本院以102年度上易字第1317號判決駁回上訴而確定，經送監執行後於103年2月14日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之故意，於103年6月3日22時許，在新北市○○區○○街某旅館內，將甲基安非他命放置於玻璃球製成之簡易施用器具內，以燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於103年6月4日23時41分許，因警方偵查案外人 洪建鋒 涉嫌販賣毒品案件，通知其到案說明，廖健勝遂於其施用甲基安非他命犯行未為有偵查犯罪職權公務員發覺前，向警方自承有施用甲基安非他命行為，自首而受裁判。
二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人及被告在本院言詞辯論終結前均未就證據能力部分聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
二、上開事實業據上訴人即被告坦承不諱（見偵字卷第2頁反面、第27頁反面、原審卷第28頁反面、第31頁，本院卷第25頁反面），又被告為警採集之尿液經送檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年6月17日出具之濫用藥物檢驗報告1份、新北市政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表1紙在卷可憑（見偵字卷第13頁、第15頁），足認被告之自白確與事實相符。
三、按犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，應即釋放，並由檢察官為不起訴處分，有繼續施用毒品之傾向者，則由檢察官先聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，俟強制戒治期滿，再行釋放，並由檢察官為不起訴處分；而依前開規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項分別定有明文。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰」（最高法院95年度第7次刑事庭會議決定參照）。被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年3月27日執行觀察、勒戒完畢釋放，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第1341號為不起訴處分確定，嗣自96年間起又多次因施用毒品案件，經法院先後判處罪刑，有本院前案紀錄表可稽。是被告於觀察、勒戒釋放出所後，既曾於「5年內」再犯施用毒品案件，並經分別科處罪刑確定，依前揭說明，本案被告再犯施用毒品案件，即與5年後再犯之情形有別，檢察官逕予起訴，並無不合。是本案事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命之事實，堪可認定。
四、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。是核被告所為，係犯係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為施用而持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄所載前案科刑及執行情形，有本院前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。而「刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例參照）。被告於103年6月4日23時50分許，因警方偵查案外人洪建鋒涉嫌販賣毒品案件，經警通知其至新北市政府警察局土城分局偵查隊接受詢問時，主動向警方供認上開施用甲基安非他命犯行，並接受裁判，嗣於翌日自願前往臺灣新北地方法院檢察署接受檢察官訊問時，亦為相同供述，此有前述被告警詢及檢察官訊問筆錄各1份在卷可參。惟被告為上開供述時，其所排放之尿液尚未經送鑑定機關檢驗，警員於詢問當時，對於被告是否施用第二級毒品至多僅有主觀上之懷疑，尚難謂其已就被告施用甲基安非他命掌握確切根據，於被告坦承及鑑定機關提出檢驗報告證實被告尿液有相關毒品陽性反應前，依警員當時所掌握之事證，仍無法確定被告有施用毒品行為。則被告於警員為其製作警詢筆錄時，供承確有施用甲基安非他命，即屬於有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺其犯罪情節前自首，應依刑法第62條前段規定減輕其刑。被告同時有刑之加重及減輕事由，應依法先加後減之。
六、原審認被告犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟被告符合自首條件，原判決未予詳查認定，即有未洽。被告以原審未認定符合自首規定為由提起上訴，而指摘原審判決不當，非無理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，仍未能使其戒斷施用毒品惡習，一再犯施用毒品罪，足見其戒絕毒品之意志不堅，未能體悟施用毒品所造成之身體傷害及社會負擔，惟念其犯後坦承犯罪，尚有悔意，且施用毒品係屬自戕行為，尚未直接危害他人，並斟酌其國中畢業之教育程度，貧寒之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國103年12月10日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官吳淑惠法官林柏泓以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖鴻勳中華民國103年12月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。