臺灣高等法院103年度聲字第4176號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院103年聲字第4176號刑事裁定

裁判日期：民國103年12月10日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院刑事裁定103年度聲字第4176號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人周國昌上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等法院檢察署103年度執聲字第1821號），本院裁定如下：
主文周國昌犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑拾參年。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人因犯肅清煙毒條例等數罪，經法院先後判決確定如附表所示，爰依刑法第53條、51條第5款，刑事訴訟法第477條第1項之規定聲請定應執行之刑等語。
二、按數罪併罰，已經處斷，如各罪中有受赦免者，餘罪仍依第51條之規定，定其應執行之刑，僅餘1罪者，依其宣告之刑執行。刑法第54條定有明文。又司法院24年院字第1304號解釋指出：「關於數罪併罰之裁判確定後，未經執行或執行尚未完畢，其中有1罪，因刑法不處罰其行為而免其刑之執行，設仍餘數罪，應依刑法第54條及刑事訴訟法第481條（現行第477條）之規定，聲請該法院以裁定更定其刑，若僅餘1罪，則依其宣告之刑執行。」並參諸最高法院24年度總會決議（一八）謂：本條「赦免」二字應包括大赦在內等語；且最高法院作成50年台非字第111號判例亦謂：「定執行刑之裁定本身違法者，固得於裁定確定後，依非常上訴程序加以糾正，若其本身並不違法，而僅係基以定執行之判決有違法情形，經非常上訴審將該違法判處之罪刑撤銷，改判無罪、免訴或不受理者，則該裁定因將經撤銷之刑，與其他刑罰合併所定之執行刑，當然隨之變更而不存在，應由原審檢察官就撤銷後之餘罪，另行聲請定其應執行之刑。」。職是，刑法第54條所謂「赦免」，應包括所有足以消滅刑罰執行之原因，諸如大赦、特赦、減刑、刑罰之廢止而免其刑之執行及行刑權時效完成等原因在內。是受刑人數罪併罰，已經處斷，如各罪中有上開足以消滅刑罰執行之原因者，其餘數罪應依刑法第54條規定，重新聲請法院定其應執行之刑。
三、復按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行刑，刑法第53條定有明文。復按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，且依刑法第51條定應執行刑時，行為人於裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，即應為新舊法比較，最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議可資參照。本件受刑人於裁判確定前犯如附表所載之罪，均於民國95年7月1日前犯之，而受刑人行為後，刑法業經修正，並於94年2月2日經總統以華總一義字第000000000000號令公布，且自95年7月1日施行，而比較修正前後受刑人所應適用之法條，修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，惟修正後刑法第51條第5款則規定不得逾30年，兩相比較，以修正前之規定較有利於受刑人。經上開比較新舊法之結果，及依修正後刑法第2條第1項前段之規定，本件應適用修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑。
四、經查：
(一)本件受刑人因犯如附表各編號所示2罪，先後經判處如附表各編號所示之刑，均經分別確定在案，且各罪均為裁判確定前所犯，有各該刑事判決書及本院被告前案記錄表附卷可憑。又附表編號1、2所示2罪，與被告所犯非法吸用化學合成麻醉藥品罪，經臺灣板橋地方法院（已更名「臺灣新北地方法院」）以82年度訴字第2991號、第3141號判處有期徒刑5月，前經本院以84年度聲字第423號裁定應執行有期徒刑13年6月確定，嗣因受刑人畏罪潛逃，於100年7月間通緝歸案，其中受刑人所犯非法吸用化學合成麻醉藥品罪所處有期徒刑5月部分，業已時效完成，臺灣新北地方法院檢察署檢察官核發100年度執更緝乙字第175號執行指揮書時，逕將原應執行有期徒刑13年6月之刑期，扣除5個月後，命受刑人應執行有期徒刑13年1月，於法自有違誤，該受刑人乃以檢察官之執行指揮不當為由，聲明異議，本院以103年度聲字第364
2號裁定撤銷檢察官100年度執更緝乙字第175號指揮執行之命令等情，有上開裁定、檢察官執行指揮書影本在卷可參。
從而，依上開說明，本件受刑人數罪併罰，已經處斷，其所犯各罪中有上開足以消滅刑罰執行之原因者，其餘數罪即附表編號1、2所示之2罪，應依刑法第54條規定，重新聲請法院定其應執行之刑，茲據檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行刑。
(二)本件受刑人所犯如附表編號1、2所示之2罪，均係於95年7月
1日刑法修正施行前所犯，其行為後關於數罪併罰及定應執行刑之法律既已修正，則於定應執行刑時自應比較新、舊法。經綜合各該規定比較結果，以修正前舊法關於有期徒刑定應執行刑不得逾20年之規定，較有利於抗告人，依刑法第2條第1項前段之規定，即應依修正前刑法第51條第5款規定定其應執行之刑。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項、第53條、第54條、修正前刑法第51條第5款，裁定如主文。
中華民國103年12月10日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官陳如玲法官楊志雄以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官賴立旻中華民國103年12月11日附表：
┌──────┬───────────┬───────────┐│編號│1│2│├──────┼───────────┼───────────┤│罪名│連續施用毒品│連續販賣毒品│││││├──────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑3年6月│有期徒刑10年│├──────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│79年12月底起至82年10月│82年9月中旬（聲請書誤│││16日│載79年12月底）起至83年││││2月19日│├──────┼───────────┼───────────┤│偵查機關年度│臺灣板橋地方法院檢察署│同左││案號│（已更名臺灣新北地方法││││院檢察署）82年度偵字第││││14114、17869、18639、││││21140、83年度偵字第249││││5、3078、3679號││├─┬────┼───────────┼───────────┤│最│法院│臺灣板橋地方法院（已更│臺灣高等法院││後││名臺灣新北地方法院）│││事├────┼───────────┼───────────┤│實│案號│82年度訴字第2991、3141│83年度上訴字第5454號││審││號│││├────┼───────────┼───────────┤││判決日期│83年5月27日│83年11月2日│├─┼────┼───────────┼───────────┤│確│法院│同上│同上││定├────┼───────────┼───────────┤│判│案號│同上│同上││決├────┼───────────┼───────────┤││確定日期│83年9月27日│83年11月2日│├─┴────┼───────────┼───────────┤│備註│不得易科罰金之罪│不得易科罰金之罪│└──────┴───────────┴───────────┘