裁判字號：臺灣高雄地方法院97年建字第20號民事判決
裁判日期：民國98年08月10日
裁判案由：給付工程款
臺灣高雄地方法院民事判決97年度建字第20號原告高雄市立體育場法定代理人 劉永元 訴訟代理人乙○○訴訟代理人 黃勇雄 律師被告高偉營造股份有限公司法定代理人丙○○被告詠春營造股份有限公司法定代理人甲○○前列二人共同訴訟代理人 楊申田 律師上列當事人間給付工程款事件，經本院於民國98年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告高偉營造股份有限公司應給付原告新台幣壹佰陸拾捌萬肆仟肆佰壹拾壹元，及自民國九十六年十二月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告高偉營造股份有限公司負擔二十五分之七，餘由原告負擔。
本判決關於原告勝訴部分，於原告以新台幣伍拾陸萬壹仟肆佰柒拾元為被告高偉營造股份有限公司供擔保後，得假執行。但被告高偉營造股份有限公司如以新台幣壹佰陸拾捌萬肆仟肆佰壹拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告原名為高雄市立體育場，嗣更名為高雄市體育處（本院卷第136-137頁），其名稱雖前後不同，但法人格仍具同一性，應予准許。又原告之法定代理人原為 費培弟 ，於本院審理中變更由劉永元代理（本院卷第138頁），並由劉永元具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、原告主張：被告高偉營造有限公司（下稱高偉公司）於民國94年11月間承攬伊之「大坪頂運動公園整建工程」（下稱系爭工程），總工程款新台幣（下同）31,200,000元，並於95年4月11日完工驗收後，就系爭工程之保固事宜，由高偉公司及被告詠春營造有限公司（下稱詠春公司）負連帶保固責任。詎系爭工程於95年6月上旬之保固期內，因豪雨而發生土方由擋土牆洩水孔大量噴出之現象。經查驗結果，係因高偉公司未依合約圖說施工，且未依約執行材料檢驗，部分工項未為施作及施工數量短少所致。伊就上開缺失經委請建築師審核結果，發現高偉公司確有未依約施作而溢領工程款達新台幣（下同）5,035,172元之情事，經催告後仍未補施作，亦未繳回該款項，伊自得請求高偉公司返還，爰依工程合約、不當得利及不完全給付之法律關係擇一請求高偉公司返還上開溢領之工程款項。又因系爭工程之土方流失致欄球護網損壞，經伊促請修護亦未處理，伊亦得請求高偉公司給付此部分之修護費用971,360元，並由詠春公司負連帶責任，爰依工程合約、不完全給付及連帶保固之法律關係擇一請求被告連帶給付上開修護費用，提起本件訴訟，並聲明求為判決：（一）被告高偉公司應給付原告5,035,172元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年12月25日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（二）被告應連帶給付原告971,360元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年12月25日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：高偉公司並無未依約施工或施工有瑕疪之情事，系爭工程之土方流失致欄球護網損壞係因原先即設計不良所致，原告請求賠償，並無所據等語，資為抗辯。並聲明求為判決：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：
（一）高偉公司於94年11月間承攬原告「大坪頂運動公園整建工程」，總工程款31,200,000元，並於95年4月11日完工驗收後，就系爭工程之保固事宜，由高偉公司及詠春公司負連帶保固責任。有工程合約、結算驗收證明及保固切結書在卷可稽。
（二）系爭工程於95年6月上旬之保固期內，因豪雨而發生土方由擋土牆洩水孔大量噴出之現象。
（三）原告與高偉公司就「陰井及活動陰井蓋（150*150）」、「排水箱涵（H150*W150）」、「菱形鐵絲網RC地梁pc」、「05體02入口道路及側牆抿石子」等工作項目，同意由高偉公司返還5萬元、9萬7500元、8萬6835元、4萬4209元予原告。
五、兩造爭執之點：
（一）高偉公司是否有原告所稱未依約施工之情事？若有，原告得請求高偉公司返還之金額為若干？
（二）高偉公司就土方流失所致攔球護網損壞之情事是否應負保固責任？若高偉公司應負責時，原告得請求賠償之金額為若干？
六、高偉公司是否有原告所稱未依約施工之情事？若有，原告得請求高偉公司返還之金額為若干？兩造就高偉公司依約應施作之「陰井及活動陰井蓋（150*150）」、「排水箱涵（H150*W150）」、「菱形鐵絲網RC地梁pc」、「05體02入口道路及側牆抿石子」等工作項目，既已同意由高偉公司返還5萬元、9萬7500元、8萬6835元、
4萬4209元予原告，業如前述，則此部分本院不再審究之。茲首應審究者厥為高偉公司就（一）「取土區挖土」、「05體05體育場用地填土壓實（運距2公里）」（二）「05體05擋土牆（1）1：3水泥砂漿粉光（H＝1.35M～4.85M）」、「05體05擋土牆（2）1：3水泥砂漿粉光（H＝4.85M～
5.4M）」、「05體05擋土牆（3）1：3水泥砂漿粉光（H＝
5.4M～6.5M）」、「05體05擋土牆（4）1：3水泥砂漿粉光（H＝6.5M～7.6M）」、「05體05擋土牆（5）1：3水泥砂漿粉光（H＝7.6M～8.8M）」、「05體05擋土牆（6）1：3水泥砂漿粉光（H＝8.8M～10M）」（三）「鋼管鷹架」（四）「擋土牆洩水孔濾層（05體05擋土牆（1）（H＝1.35～4.85M））」、「擋土牆洩水孔濾層（05體05擋土牆（2）（H＝4.85～5.4M））」、「擋土牆洩水孔濾層（05體05擋土牆（3）（H＝5.4～6.5M））」、「擋土牆洩水孔濾層（05體05擋土牆（4）（H＝6.5～7.6M））」、「擋土牆洩水孔濾層（05體05擋土牆（5）（H＝7.6～8.8M））」、「擋土牆洩水孔濾層（05體05擋土牆（6）（H＝8.8～10M））」（五）「坡道檔土牆基腳」等依約應施作之工作項目，是否有未依約施作之情事？原告就上開項目得請求高偉公司返還之金額若干？茲分述如下：
（一）「取土區挖土」、「05體05體育場用地填土壓實（運距2公里）」部分：
原告主張：依審計部高雄市審計處所出具之審核通知所示，基地內之挖土及填土部分均不應計價，本件高偉公司在基地外挖土及填土之實際數量均僅係34,296立方公尺，故高偉公司溢領基地內挖土及填土各51,378立方公尺之費用，且伊已將高偉公司於基地內使用機具挖土回填夯實之費用282,590元扣減，經扣減後，高偉公司應返還2,543,20
0元予原告等語，並提出該審核通知為據（本院卷第21頁反面、22頁正面）。查本件經送請高雄市土木技師公會鑑定，就此項工作項目之鑑定意見：「（1）取土區挖土：
依據圖說，該基地填土設計高程為35m，基地內原有地形，地貌之土壤堆積高度部分超出設計高程，故必須挖除超出設計高程之土方，其基地內須挖除土方之挖方為51,440立方公尺。廠商挖除後就基地填土範圍內進行分層回填夯實。該基地內總共填土到設計高程時須回填85,736立方公尺，該總回填數量扣除基地內超出設計高程之挖除土方後為34,296立方公尺，該土方為向外取土回填數量。因此於基地內挖方51,440立方公尺為廠商須使用機具挖除，並用卡車運送到低窪地回填等作業，建議不應扣除之。（2）體育場用地填土夯實（運距2公里內）：該基地除向外地取土運到基地回填夯實外，基地內原有超出設計高程開挖之土方有51,440立方公尺仍須開挖以卡車運到低窪地作回填夯實工作，因此該項土方之回填夯實工作有實作之必要，建議應予以計價。」等語。又原告亦自承：在工程慣例上挖方與填方的數量應相符，系爭工程契約僅規定挖方及填方的數量均須達85,674立方公尺，並無基地內外之區分，本件高偉公司挖方及填方之實際施作數量均為85674立方公尺等語（本院卷第243頁）。且觀以系爭工程契約及單價表之全文內容（本院卷第5-15、33-44頁），就此部分之工作項目，並無基地內之挖土及填土數量均不予計價之明文規定，是高偉公司就系爭工程之挖土及填土數量既均已達契約所約定之數量（85,674立方公尺），並以該數量為計算基準受領此部分之工程款（本院卷第249頁），自無違約、不完全給付或溢領該部分之工程款可言。原告上開主張，要無可採。
（二）「05體05擋土牆（1）1：3水泥砂漿粉光（H＝1.35M～
4.85M）」、「05體05擋土牆（2）1：3水泥砂漿粉光（
H＝4.85M～5.4M）」、「05體05擋土牆（3）1：3水泥砂漿粉光（H＝5.4M～6.5M）」、「05體05擋土牆（4）1：3水泥砂漿粉光（H＝6.5M～7.6M）」、「05體05擋土牆（5）1：3水泥砂漿粉光（H＝7.6M～8.8M）」、「05體05擋土牆（6）1：3水泥砂漿粉光（H＝8.8M～10M）」部分：
被告高偉公司辯稱：系爭工程擋土牆部分原設計圖固採普通模板及1：3水泥砂漿粉刷，惟因場地山壁滲水，極易致水泥砂漿粉光脫落，故伊經監造單位口頭同意改以清水模板施作，維持表面平整，並毋庸再為水泥漿粉光，伊因此施工法改變尚多支付413,551施工費，伊同意自行吸收等語，惟為原告所否認，高偉公司就原告之監造單位業已同意變更施工方法亦未舉證以實其說，是高偉公司並未依約就此部分為施作，而高雄市土木技師公會就此工作項目之鑑定意見：「本案擋土牆工程廠商使用清水模板施工，未施作1：3水泥砂漿粉光，建議應扣除1：3水泥砂漿粉光費用。」等語（本院卷第233頁），亦為相同之認定，則原告依民法第227條之規定，請求高偉公司返還此部分未施作之溢領工程款572,641元，洵屬有據，應予准許。
（三）「鋼管鷹架」部分：原告主張：高偉公司既未施作上開（二）1：3水泥砂漿粉刷之工程，則系爭工程原設計於施作該1：3水泥砂漿粉刷所需使用之鋼管鷹架，高偉公司既未搭設，自應返還未搭設之鋼管鷹架費用予原告，且原告僅係請求高偉公司返還未施作1：3水泥砂漿粉刷時所需搭設之鷹架費用，並非請求高偉公司返還其施作模板時所搭設之鷹架費用等語，並提出審計部高雄市審計處審核通知為證（本院卷第
21、24頁）。查高雄市土木技師公會就此項工作項目之鑑定意見：「a.鋼管鷹架為結構體及1：3水泥砂漿粉光使用。b.施作不同高度（2.35公尺變化到11公尺高）擋土牆結構體時須搭設鋼管鷹架才能組力鋼筋、模板及施灌混凝土。c.鋼管鷹架之計價是以檔土牆面積每平方公尺計價，當鋼管鷹架組立完成後至拆除時其所需費用仍就按組構鷹架面積計算。至於有無施作1：3水泥砂漿粉光應與組構鷹架無關。也就是1：3水泥砂漿粉光無施作就扣除鷹架費用，那結構體施工鷹架費用哪來？建議鋼管鷹架費用不應扣除。」等語。又參以系爭工程契約、上開單價表及審核通知，其內並未就施作1：3水泥砂漿粉刷時所需搭設之鷹架數量與施作模板時所搭設之鷹架數量，為明文之區分，而原告就高偉公司有施作擋土牆之工作項目並未爭執，是高偉公司既有施作擋土牆而搭設鋼管鷹架，自無違約、不完全給付或溢領該部分之工程款可言，原告徒以高偉公司未施作上開（二）之工作項目為由，請求高偉公司返還此部分溢領之工程款445,599元，要無理由，不應准許。
（四）「擋土牆洩水孔濾層（05體05擋土牆（1）（H＝1.35～
4.85M））」、「擋土牆洩水孔濾層（05體05擋土牆（2）（H＝4.85～5.4M））」、「擋土牆洩水孔濾層（05體05擋土牆（3）（H＝5.4～6.5M））」、「擋土牆洩水孔濾層（05體05擋土牆（4）（H＝6.5～7.6M））」、「擋土牆洩水孔濾層（05體05擋土牆（5）（H＝7.6～
8.8M））」、「擋土牆洩水孔濾層（05體05擋土牆（6）（H＝8.8～10M））」部分：
被告高偉公司辯稱：系爭工程洩水孔部分原設計圖設置0.3M背填卵石，係適用於邊坡擋土牆，而系爭工程所回填之粉質土壤吸水性強，易於下陷，伊經監造單位同意，改以粒石紗網包紮背填卵石方式施設以利濾水等語，惟為原告所否認，而高偉公司就原告之監造單位業已同意變更施工方法亦未舉證以實其說，是高偉公司並未依約就此部分為施作，足堪認定。高偉公司又辯以：依第一次變更設計洩水孔及卵石單價減原合約洩水孔單價，其卵石所需費用為123,419元，故此部分僅須返還原告123,419元等語，惟高偉公司就此部分既未依原設計圖施作，其自應返還此部分全部之工程款，而高雄市土木技師公會就此工作項目之鑑定意見：「第（14）項至第（19）項共6項，全部為不同高度擋土牆洩水孔濾層設計時，僅於洩水孔內側設置0.3M之濾料，事實上如圖說標示是無法按圖施工，但無論設計不當是否容易施工，但確實未按圖說施工，應予以扣除。」等語（本院卷第234頁），亦同為認定，其上開所辯，委無可採。則原告依民法第227條之規定，請求高偉公司返還此部分未施作之溢領工程款362,400元，洵屬有據，應予准許。
（五）「坡道擋土牆基腳」部分：被告高偉公司辯稱：依本件工程變更設計後之施工圖A-5所繪坡道擋土牆剖面詳圖，其牆腳無庸施作基腳，與其他擋土牆施工圖A-10有基腳施設不同，故伊已按圖施工等語，惟為原告所否認。查高雄市土木技師公會就此項工作項目之鑑定意見：「a.一般結構體施工是依據結構詳圖施作。b.該工程坡道兩側擋土牆於A-8設計圖說已標示擋土牆
（1），再依據擋土牆（1）結構圖顯示應於坡道兩側擋土牆設置基礎。c.該工程圖1/A-5剖面詳圖顯示僅施作u型擋土牆，並未繪出擋土牆基礎。因此廠商並無施作擋土牆基腳。…」等語（本院卷第234頁），而系爭工程「坡道擋土牆基腳」之設計圖有A-5、A-8、A-10（本院卷第
116、153、157頁），其中A-8設計圖內所標示之擋土牆（1）即坡道擋土牆，A-10設計圖內繪有擋土牆之側面剖視圖、基腳平面圖、牆身主鋼筋配置圖等，就擋土牆（1）即坡道擋土牆有關總高、牆身高度壁板高度、基腳深度、基腳寬度等項目之尺寸、地基受力情形及材料數量，業已詳細列載，系爭工程訂約時確實有A-8、A-10設計圖等情，此為高偉公司所不爭執（本院卷第77、245頁），是高偉公司於訂約時既已知悉有A-8、A-10之設計圖，縱A-5設計圖其內並未標示有基腳之設置，其仍須參酌A-8、A-10設計圖施作坡道擋土牆之基腳，而不得僅憑A-5設計圖而諉稱無庸施作，被告就此所辯，亦非可採。高偉公司就此部分既未按圖施作，則原告依民法第227條之規定，請求高偉公司返還此部分未施作之溢領工程款250,113元，洵屬有據，應予准許。
依上所述，原告依民法第227條之規定，得請求高偉公司返還溢領之工程款（施工費）共為1,463,698元【計算式：50000（陰井及活動陰井蓋150*150）+97500（排水箱涵H150*W150）+86835（菱形鐵絲網RC地梁pc）+44209（05體02入口道路及側牆抿石子）+572641（05體05擋土牆1：3水泥砂漿粉光）+362400（擋土牆洩水孔濾層）+250113（坡道擋土牆基腳）＝0000000）】。本件原告依系爭契約、不當得利、不完全給付之規定請求擇一判決其勝訴，就上開准許原告請求部分，本院業已依不完全給付之規定准其請求，則其餘之請求權基礎，自無加以審究之必要。
（六）品質管制及測試費部分：被告高偉公司辯稱：依行政院公共工程委員會頒佈之「公共工程施工品質管理作業要點：「機關辦理工程應於招標文件內，依工程規模及性質編列品管費用，其編列標準以發包施工費之百分之0.6至2為原則」，系爭工程合約之品質管制費用係採最低標準以總工程部分之0.6計，顯未額外列入測試費，而伊施作系爭工程亦未核銷各項測試費單據用以請領款項，故原告請求伊返還6萬元，並不合理等語。查系爭工程契約既係由原告與被告高偉公司簽訂，則屬契約內容一部之「品質管制及測試費」工程款項目，亦經渠等於簽訂契約時達成合意，自應受該項目文義性質效力所拘束，而不得嗣後以他種規範推翻原合意之契約內容，是該「品質管制及測試費」項目，既列有測試部分，高偉公司自不得以原告所編列之該項目不符政府機關之作業要點，而遽論該項目實際僅係品質管制部分，而不及測試部分。系爭工程所列之「品質管制及測試費」為168,11
6元，高偉公司就土方夯實度試驗，依約應施作115個，高偉公司實際僅施作40個，少施作75個等情，為高偉公司所不爭執（本院卷第254、274頁），是高偉公司就土方夯實度試驗既未全部為之，則原告依民法第227條之規定，請求高偉公司返還此項目未試驗之費用，自屬有據。又原告提出台灣檢驗科技股份有限公司所製作之委託試驗申請書，內載土壤密度試驗每孔1千元，此有委託試驗申請書乙份附卷可稽（本院卷第268-271頁），是本件原告請求高偉公司返還以每孔800元計算之土方夯實密度試驗費
6萬元（800×75＝60000），於高偉公司顯屬有利，自應准許。
（七）勞工安全衛生管理費部分：兩造同意此部分之費用，以高偉公司應返還原告之溢領工程款（施工費）之0.5％之比例計算，經計算結果，高偉公司應返還原告勞工安全衛生管理費為7,318元（000000
0×0.5％＝7318，小數點以下四捨五入），其逾此範圍外之請求，為無理由，應予駁回。
（八）利潤管理費部分：兩造同意此部分之費用，以高偉公司應返還原告之溢領工程款（施工費）之5％之比例計算，經計算結果，高偉公司應返還原告利潤衛生管理費為73,185元（0000000×5％＝73,185，小數點以下四捨五入），其逾此範圍外之請求，為無理由，應予駁回。
（九）營業稅部分：兩造同意此部分之費用，以高偉公司應返還原告之溢領工程款（施工費）、品質管制及測試費、勞工安全衛生管理費、利潤管理費總和之5％之比例計算，經計算結果，高偉公司應返還原告營業稅為80,210元（0000000+60000+7318+73185＝0000000，0000000×5％＝80210，小數點以下四捨五入），其逾此範圍外之請求，為無理由，應予駁回。
（十）綜上，被告高偉公司確有未依約施作「陰井及活動陰井蓋（150*150）」、「排水箱涵（H150*W150）」、「菱形鐵絲網RC地梁pc」、「05體02入口道路及側牆抿石子」、「05體05擋土牆1：3水泥砂漿粉光」、「擋土牆洩水孔濾層」、「坡道擋土牆基腳」等工作項目，從而，原告依民法第227條之規定，請求被告高偉公司返還溢領之施工費為1,463,698元、品質管制及測試費6萬元、勞工安全衛生管理費7,318元、利潤管理費73,185元、營業稅80,210元，合計為1,684,411元（0000000+60000+7318+73185+80210＝0000000），其逾此範圍外之請求，為無理由，應予駁回。
。
七、高偉公司就土方流失所致攔球護網損壞之情事是否應負保固責任？若高偉公司應負責時，原告得請求賠償之金額為若干？
（一）按依兩造所簽訂之系爭工程契約第18條第1項規定：「一、保固期限：本工程自全部完工經驗收合格日之次日起，由乙方（高偉公司）保固壹年。」、同條第2項規定：「
二、保固保證金：乙方為履行保固的責任，應於驗收合格後，提供按結算總價（5）％（請主辦單位自行填寫惟不得高於5％）保固保證金。凡在保固期限，如本工程一部或全部發現有損裂、坍塌或其他損壞，其非屬故意破壞或正常零附件損耗者，應由乙方依照契約圖樣，在期限內負責免費無條件修復。如經通知乙方，逾期不為修復者，甲方得動用保固保證金逕為處理，如有不足，得向乙方或連帶保證人追償。」等語，是被告係保證於保固期間內，就系爭工程在正常使用及非正常零件耗損情形下，因高偉公司所承作之工作項目發生損壞之事故而應負之修復義務，若係於保固期間內，因非高偉公司所承攬範圍而發生之損壞事故，則非屬被告應負保固責任之範疇，否則，承攬人於工作完成後所負之保固範圍，將毫無限制，豈非事理之平。
（二）本件就系爭工程土方流失所致攔球護網損壞，送請高雄市土木技師公會鑑定事故發生之原因，鑑定意見為「該工程災害發生在於外力產生豪雨所造成，及業主提供回填土壤材質不當且易吸水飽和，再加上整體工程排水系統設計不當及坡道底端左右兩側基地外側檔土牆無設計基礎橫貫坡道所造成」、「系爭工程發生災害主因為設計不當如下：
（1）業主提供土壤無作土壤分析是否適合作回填材料。
（2）整體工程排水系統設計不當及分佈不足。（3）擋土牆洩水孔設計數量不足及背填濾料設置不當。（4）基地外側擋土牆基礎於波到底端無設計連貫基礎。」、「該系爭工程發生災害主要成因為設計不當。其於基地外側橫向擋土牆基礎於坡道底端未設計連貫延伸基礎所造成，而形成擋土牆基礎於坡道端底層切斷，才造成土砂從擋土牆及坡道轉角底部滲流而出。」等語，是上開損害發生原因係設計不當所致，而系爭工程之設計工作係由原告委由他人設計，高偉公司則依原告所交付之設計圖施作，則系爭工程之設計既非高偉公司之承攬範圍，因此該損害之發生即不可歸責於高偉公司，且亦非高偉公司所應負責之保固範圍，從而，原告依系爭契約及不完全給付之規定，請求被告連帶賠償修復費用971,360元，並無理由，應予駁回。
八、綜上所述，被告高偉公司確有未依約施作部分工作項目，從而，原告依民法第227條之規定，請求被告高偉公司返還1,684,411元，及自起訴狀繕本送達之翌日即96年12月25日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，洵屬正當，應予准許，其逾此範圍外之請求，為無理由，應予駁回。又高偉公司就土方流失所致攔球護網損壞，因非屬其承攬範圍，與詠春公司不負連帶保固責任，原告此部分之請求，為無理由，應予駁回。
九、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定如主文所示之擔保金額，併予准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
十、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國98年8月10日
鳳山民事分庭法官何悅芳以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國98年8月10日
書記官陳俐嫺