裁判字號：臺灣屏東地方法院102年訴字第847號刑事判決
裁判日期：民國103年09月10日
裁判案由：違反藥事法
臺灣屏東地方法院刑事判決102年度訴字第847號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告吳佳展
陳盈升上列被告等因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第3003號），本院判決如下：
主文吳佳展共同明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月，扣 案愷 他命壹包（含包裝袋壹只，驗前淨重零點零捌捌公克，驗後淨重零點零柒捌公克）、炒愷卡片壹只均沒收。
陳盈升共同明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月，扣案愷他命壹包（含包裝袋壹只，驗前淨重零點零捌捌公克，驗後淨重零點零柒捌公克）、炒愷卡片壹只均沒收。
事實
一、吳佳展、陳盈升明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係經主管機關公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，未經許可，不得轉讓，並經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，且因無醫師開立處方，亦屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可不得轉讓，彼等先於民國102年4月12日在台北市信義區ROOM-18夜店向真實姓名年籍不詳綽號 小文 男子以每公克新台幣（下同)500元代價，各出資500元合資購買愷他命，於10
2年4月13日共同攜至屏東縣恆春鎮墾丁福華飯店4063號房，與 吳銘益 、 王孝琪 、 李珍穎 、 紀承呈 、 羅令平 、 王政俞 、 陳盈芬 、 何旻芳 等人聊天、聽音樂，開毒品轟趴，共同基於轉讓愷他命之犯意聯絡，由吳佳展將愷他命置於桌上，除供己摻入香菸內以火點燃抽菸方式施用外，併同時無償供予在場之吳銘益、王孝琪、李珍穎、紀承呈、羅令平、王政俞、陳盈芬、何旻芳依其所欲施用之數量取用吸食，以此方式無償轉讓重量不詳（重量並無證據證明已達毒品危害防制條例第8條第6項公告應予加重之淨重20公克）之愷他命予吳銘益、王孝琪、李珍穎、紀承呈、羅令平、王政俞、陳盈芬、何旻芳，供彼等施用，嗣於102年4月14日17時20分許，在該飯店4063號房桌上，為警臨檢查獲，扣得愷他命1包（驗前淨重0.088公克，驗後淨重0.078公克）、K盤1只、炒愷卡片1只。又於吳佳展所有之車牌號碼0000-00號自小客車，扣得愷他命1包（驗前淨重為0.118公克，驗後淨重0.
107公克）、摻愷他命香菸2支、K盤1只、炒愷卡片1只、鼻管1支，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告吳佳展、陳盈升於本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞證據，均已知悉上開陳述屬傳聞證據，而於本院審判程序中表示對證據能力無意見，且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認依刑事訴訟法第159條之
5第2項規定，均有證據能力。
二、本件認定事實所引用之卷內所有文書證據、物證等證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本件認定事實所引用之文書證據、物證等證據均認為有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告吳佳展固坦承有與陳盈升合資購買愷他命於102年
4月13日攜至墾丁福華飯店4063號房，及於4063號房內施用愷他命之事實，惟否認有何轉讓愷他命犯行，辯以:我與陳盈升合資購買2包愷他命，我是帶下去要自己吃的，沒有提供給他人，在飯店4063號房裡桌上扣到的愷他命是我的，那一包只是殘留物，是我吸剩下的云云;被告陳盈升則坦承有與吳佳展合資購買愷他命及有於102年4月13日施用愷他命之事實，惟否認有何轉讓愷他命犯行，辯稱:我在高速公路上就把愷他命用完，我沒有將愷他命放在桌上，根本沒有轉讓給任何人云云。經查：
㈠被告吳佳展、陳盈升共同於102年4月13日攜帶合資購得之
愷他命至墾丁福華飯店4063號房，由被告吳佳展將愷他命置於桌上，無償供予在場之吳銘益、王孝琪、李珍穎、紀承呈、羅令平、王政俞、陳盈芬、何旻芳取用吸食乙節，業據被告吳佳展於偵訊中供述:在桌上查到的愷他命是我的，一開始大家在聊天，我自己到陽台施用愷他命，後來我就回來睡覺，愷他命放在桌上，他們就自己拿去用，起床後愷他命的量有短少，但我不知道誰拿去用的等語綦詳（見102年度偵字第3003號卷第11-12頁），經核與證人吳銘益於警偵訊中陳述:我晚上7時許抵達福華飯店4063號房，當時房內有紀承呈及其他3、4名我不認識的男子及女子（經當場指認有吳佳展、陳盈升、羅令平、陳盈芬），他們當時在玩骰子，我看到房間內桌上就有K盤，盤子上有白色的K粉末，桌子上還有好幾支愷菸，我就隨手拿起來抽，我到了4063號房間內就有愷他命了， 彭聖智 、 林家欣 、王孝琪、李珍穎、 洪啟豪 、 徐思媛 、紀承呈、羅令平、王政俞、陳盈芬、何旻芳等人都有進入4063號房內，他們也都有抽含有愷他命的香菸等語（見警卷第15-19頁、102年度偵字第3003號卷第32-40頁）;證人王孝琪於警詢中陳述:我與李珍穎、洪啟豪、徐思媛、紀承呈、吳佳展、陳盈升、羅令平、王政俞、陳盈芬、 何昱芳 等人到達福華飯店後，一起在游泳池旁等房間，15時可以入住後，我們全部先進到4063號房內等其他房間整理好，這段期間我們在4063號房內一同喝酒、抽愷菸，我與李珍穎有抽愷菸，我不清楚4063號房內愷他命是誰的，確定不是我與李珍穎所有，我與李珍穎都沒有帶愷他命下來等語（見警卷第29-33頁）;證人李珍穎於警詢中陳述:愷他命是我在今日17時許前往4063號房向吳佳展分過來的，打算要與我男友王孝琪一同吸食，警方進來時我才正要捲菸吸食，愷他命係吳佳展所有的，我與王孝琪、洪啟豪、徐思媛、紀承呈、吳佳展、陳盈升、羅令平、王政俞、陳盈芬、何昱芳等人到達福華飯店後，一起在游泳池旁等房間，15時可以入住後，我們全部先去4063號房內，一同喝酒抽愷菸，我與吳佳展等人一起抽愷菸，愷他命是吳佳展從台北帶下來的，我與男友王孝琪無帶愷他命下來等語（見警卷第34-38頁）;證人紀承呈於警詢時陳述:查獲之愷他命是供我們開毒品趴吸食之用，我不知道愷他命係何人提供，我們於102年4月13日16時許，在墾丁福華飯店4063號房開始開毒品趴直到翌日
4時許結束，我們12人全部參加，我當時一進房後，就看到愷他命放在房間桌上，我就直接將桌上的愷他命摻入香菸吸食，我們全部都有施用愷他命等語（見警卷第47-53頁）;證人羅令平於警詢時陳述:警方於102年4月14日18時35分進入時房間內有我與王政俞、陳盈芬、何旻芳等4人在，警方在我們房間內桌上發現含有愷他命之盤子1個、炒愷卡片
1只，那些愷他命是在102年4月13日23時許，由李珍穎拿過來我們房間內給我們房間內的3人捲菸吸食，我及陳盈芬、何旻芳等3人在4月14日凌晨1時許，在房間內抽李珍穎拿過來的愷菸，據我所知K粉是吳佳展所有等語（見警卷第54-58頁），互核相符，參以吳銘益、王孝琪、李珍穎、紀承呈、羅令平與被告吳佳展、陳盈升為朋友關係，業據被告吳佳展、陳盈升及證人吳銘益、王孝琪、李珍穎、紀承呈、羅令平分別供承在卷（見警卷第9頁背面），衡情應無何深仇大恨，其等應無不良動機故意誣陷被告吳佳展、陳盈升之理，是證人吳銘益、王孝琪、李珍穎、紀承呈、羅令平於警詢中所為證述，應非子虛，堪以採信。又吳銘益、王孝琪、李珍穎、紀承呈、羅令平、王政俞、陳盈芬、何旻芳於受警詢時為警採尿送驗，其等尿液檢驗結果呈愷他命陽性反應，亦有正修科技大學超微量研究科技中心102年4月30日報告編號R00-0000-000、R00-0000-000、R00-0000-000、R00-0000-000、R00-0000-000、R00-0000-000、R00-0000-000號尿液檢驗報告各1紙附卷可稽（見102年度偵字第3003號卷第
61、64、65、68、69、71、72頁），可認吳銘益、王孝琪、李珍穎、紀承呈、羅令平、王政俞、陳盈芬、何旻芳確有施用愷他命之事實，益證吳銘益、王孝琪、李珍穎、紀承呈、羅令平上開相符之證詞，應可採信，復有扣押物品目錄表在卷可考，此外，並有扣案愷他命1包、K盤1只、炒愷卡片
1只可資佐證，而警方於上揭時、地扣得之白色粉末1包，經送請高雄市立凱旋醫院鑑定，檢驗結果該白色粉末確呈愷他命陽性反應，此有該醫院102年4月23日出具之高市凱醫驗字第23564號檢驗報告1紙附卷可稽（見102年度偵字第3003號卷第57頁），足徵被告吳佳展、陳盈升於上揭時地提供予吳銘益、王孝琪、李珍穎、紀承呈、羅令平、王政俞、陳盈芬、何旻芳之物確為第三級毒品愷他命無疑。
㈡被告吳佳展雖辯稱：我只有帶去自己施用，沒有提供給其他
人施用云云，然被告吳佳展於偵訊中供述:在桌上查到的愷他命是我的，一開始大家在聊天，我自己到陽台施用愷他命，後來我就回來睡覺，愷他命就放在桌上，他們就自己拿去用，起床後愷他命的量有短少，但我不知道誰拿去用的等語（見102年度偵字第3003號卷第11-12頁），被告吳佳展既係與吳銘益、王孝琪、李珍穎、紀承呈、羅令平、王政俞、陳盈芬、何旻芳等人同於一室談天、聽音樂同歡，被告吳佳展於施用愷他命後，因愷他命係屬違禁物，被告吳佳展若不欲他人施用，自應將之藏放收妥，以免遭其他在場之人取之施用，惟被告吳佳展於入睡前，任意置於桌上，當可預見在場同歡之其他人見之將取以施用，竟仍為之，足見其主觀上自有轉讓偽藥之故意，再佐以被告陳盈升、證人紀承呈於警詢均證述當日是開毒品轟趴等情，被告吳佳展主觀上自難諉為不知，則被告吳佳展將愷他命置於桌上，當有提供予在場之人施用之故意，是被告吳佳展所辯，洵無足採。
㈢被告陳盈升則辯稱:我在高速公路上就把愷他命用完，我沒
有將愷他命放在桌上，根本沒有轉讓給任何人云云，然被告陳盈升於警詢時已自承:我約於102年4月13日17時許，拿1500元給吳佳展，請吳佳展去購買愷他命1小包，到墾丁後，我、吳佳展、吳銘益、彭聖智等朋友就在4063號房舉辦毒品趴抽愷菸，直到4月14日凌晨，大家才各自回房休息，我、吳佳展及吳銘益有施用愷他命，警方於102年4月14日17時20分，在墾丁福華飯店4063號房查獲愷他命時，我在房間內床上睡覺，房間內查獲的愷他命是我與吳佳展一起出資購買的，這些愷他命是供我們吸食之用等語明確（見警卷第8-14頁），被告陳盈升嗣於偵訊及本院審理中改陳稱:查到的愷他命都是吳佳展帶下來的，沒有我的，我的愷他命在車上就已吸完，到墾丁後我有幫忙出愷他命錢等語（見102年度偵字第3003號卷第14-15頁、本院卷第39頁），足見其對於是否有於墾丁福華飯店4063號房施用愷他命、查獲愷他命之所有人前後供述迥異，其所稱查獲愷他命均為被告吳佳展所有是否屬實，已非無疑，而被告陳盈升並不否認有與被告吳佳展合資購得愷他命，且其於警詢中亦自承有於4063號房施用愷他命，則其如何區分合資購得之愷他命何部分為自己所有？何部分為被告吳佳展所有？是其辯稱查獲之愷他命均非己所有乙節，顯屬無稽。
㈣至證人李珍穎、羅令平於本院審理中均翻異前詞，改稱其等
施用之愷他命均為自己所有等語，而證人李珍穎於偵訊中證述:警詢時我會怕，不敢跟警察說我有愷他命，我有自己帶愷他命下來等語，已與證人李珍穎、羅令平前於警詢所述大相逕庭，容屬有疑，然證人李珍穎、羅令平於警詢、偵訊迄本院審理中均不否認當日確有施用愷他命，徵諸其等對於施用愷他命一情供承明確，坦認無隱，則其等若確係有攜帶愷他命前往而供己施用，何需就此部分於警詢時刻意隱瞞，足見其等上開翻異之詞不足採信，此外證人李珍穎於本院審理中證述愷他命係己所有乙情，復與證人即李珍穎男友王孝琪於警詢時明確證述:我與李珍穎均無帶愷他命下來墾丁等語不符，堪認其等於本院審理中證述之情，諒係迴護被告吳佳展、陳盈升之詞，難以採信。
㈤被告吳佳展、陳盈升於事實欄一所示時、地無償轉讓愷他命
予吳銘益、王孝琪、李珍穎、紀承呈、羅令平、王政俞、陳盈芬、何旻芳施用，應堪認定，其等犯行事證明確，堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠愷他命屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，
亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，惟依行政院衛生福利部食品藥物管理署99年6月9日FDA藥字第0000000000號函附之歷年來經公告禁止使用、販售之禁藥明細表，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。而管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能。被告吳佳展、陳盈升轉讓予吳銘益、王孝琪、李珍穎、紀承呈、羅令平、王政俞、陳盈芬、何旻芳之愷他命，並無醫師處方，顯非經合法調劑、供應及製造，亦無其他積極證據足認該愷他命係由國外輸入，是上 開愷 他命應為國內違法製造之偽藥。又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第
8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第
1項之明知偽藥而轉讓罪，此係屬法規競合關係，被告吳佳展、陳盈升轉讓予吳銘益、王孝琪、李珍穎、紀承呈、羅令平、王政俞、陳盈芬、何旻芳之愷他命復無證據證明超過20公克，而無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑規定之適用，依重法優於輕法之適用法則，本案應擇較重之明知偽藥而轉讓罪處斷（最高法院102年度台上字第2252號判決意旨參照）。核被告吳佳展、陳盈升就事實欄一部分所為，係犯藥事法第83條第1項之明知偽藥而轉讓罪。又被告吳佳展、陳盈升就事實欄一部分，有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。再刑法第55條所稱一行為觸犯數罪名，係指行為人以一個意思決定，為一個行為，致侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件之事實，成立數個不同或同一之罪名，始克相當，又藥事法對轉讓偽藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止偽藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益，是被告吳佳展、陳盈升係在同一時間同一處所，以一行為，將愷他命無償轉讓予吳銘益、王孝琪、李珍穎、紀承呈、羅令平、王政俞、陳盈芬、何旻芳，乃屬一個轉讓行為，則其所侵害者為社會法益，並非侵害吳銘益、王孝琪、李珍穎、紀承呈、羅令平、王政俞、陳盈芬、何旻芳之個人法益，應僅成立實質上之一罪（最高法院100年度台上字第138號判決意旨可供參照）。爰審酌被告吳佳展、陳盈升明知愷他命戕害施用者身體至鉅，竟仍無視愷他命對他人危害，基於轉讓偽藥之犯意聯絡，無償轉讓愷他命予他人，嚴重助長愷他命氾濫，對於吳銘益、王孝琪、李珍穎、紀承呈、羅令平、王政俞、陳盈芬、何旻芳之身心健康均有損害，且嚴重危害我國社會治安，惡性非輕，惟念其等所轉讓之愷他命數量非多，亦無得利，並衡酌被告吳佳展高中肄業、經濟小康、從事金融服務業之智識程度及生活狀況，被告陳盈升國中畢業、經濟小康之智識程度及生活狀況（見警卷第2、8頁調查筆錄受詢問人資料）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈡沒收部分：
按藥事法第79條第1項規定，查獲之偽藥沒入銷燬，此規定之「沒入銷燬」係行政罰，為行政機關執行之事項，並非刑法所規定之從刑；因扣案之偽藥含有行政院衛生署公告之第三級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬，固屬行政沒入範圍，惟同條例規定，凡製造、運輸、販賣、引誘他人吸用及轉讓第三級毒品，均有處罰明文，足證第三級毒品應屬違禁物（最高法院92年度台非字第138號判決參照），是以，愷他命應依刑法第38條第1項第1款，不論是否屬於被告所有，均應諭知沒收，本案自墾丁福華飯店4063號房扣得愷他命1包（驗前淨重0.088公克，取樣
0.01公克鑑驗用罄，驗後淨重0.078公克），為違禁物，且係被告吳佳展、陳盈升事實一所犯轉讓偽藥所剩餘，自應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之（取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收），又包覆 上開愷 他命之包裝袋，均因沾覆愷他命而留有殘渣，衡情已與難以完全剝離，應依上開規定，併予沒收之。扣案之炒愷卡片1只，為被告吳佳展所有，業據被告吳佳展於本院審理中陳述明確，且係供本件轉讓偽藥犯行所用之物，依刑法第38條第1項第
2款之規定，予以宣告沒收，另K盤1只則非被告吳佳展所有，自不予宣告沒收。至於被告吳佳展所有之車牌號碼0000-00號自小客車，扣得之愷他命1包、摻愷他命香菸2支、
K盤1只、炒愷卡片1只、鼻管1支與本案無涉，自無從一併宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官何克昌到庭執行職務。
中華民國103年9月10日
刑事第一庭審判長法官涂裕洪
法官林鈴淑法官蕭筠容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年9月10日
書記官蔡語珊附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。