裁判字號：最高法院103年台非字第84號刑事判決
裁判日期：民國103年03月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台非字第八四號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 陳正麒 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十五年二月十三日第一審確定裁定（九十五年度毒聲字第二二七號，聲請案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度毒偵字第五一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又與科刑判決有同等效力之確定裁定，如發現有違背法令情事，得提起非常上訴；而保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度，故依毒品危害防制條例所為觀察、勒戒等相關之確定裁定，屬於拘束人身自由之保安處分，自與科刑確定判決有同等之效力，若有違背法令情形，得對之提起非常上訴（最高法院九十年度台非字第三七七號判決意旨參照）。二、次按毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事程序，區分為『初犯』及『五年內再犯』及『五年後再犯』。依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之規定，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰（最高法院九十五年第七次刑事庭會議決議參照）。三、經查：被告陳正麒前於八十七年間，因施用毒品行為，經台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於八十七年十一月十七日釋放，並由台灣高雄地方法院以八十七年度易字第三二七五號判決判處免刑確定；其後又於八十八年間，因施用毒品行為，經台灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，執行後於八十九年三月三十日強制戒治期滿，並由台灣屏東地方法院檢察署檢察官以八十九年度戒毒偵字第一六九號不起訴處分確定在案。此有前開判決書、不起訴處分書及台灣高等法院被告前案紀錄表可參，足認被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，曾再次施用毒品無訛。詎被告仍不知悔改，又基於施用第二級毒品之概括犯意，自九十三年十月十日某時許起，至九十四年十月二十三日十八時許止，連續在其位於屏東縣屏東市○○○路○段○○○巷○○號之三之居所內，將甲基安非他命置於鋁箔紙上，吸食自下方燒烤所生之煙霧，以此方式施用第二級毒品甲基安非他命多次，而為警查獲等情。是被告於此次被查獲之前已係二犯。揆諸前開說明，被告於觀察、勒戒釋放後（八十七年十一月十七日）五年內，既已因再犯施用毒品罪，經台灣屏東地方法院檢察署檢察官以八十九年度戒毒偵字第一六九號不起訴處分確定，雖本件（第三次）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，惟已不合於『五年後再犯』之規定，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高。足認其原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其效，是揆諸上開說明，本件自應依毒品危害防制條例第二十三條第二項規定逕予起訴，不須再經觀察、勒戒或強制戒治執行程序。然原審未發現被告係於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內已有再犯施用毒品之行為，而誤依檢察官之聲請，以九十五年度毒聲字第二二七號裁定令被告應送勒戒處所觀察、勒戒，顯有適用法則不當之違法。四、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒等事項所為之裁定，乃拘束身體、自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴。施用第一、二級毒品者，本應依毒品危害防制條例第十條規定科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行。其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告前於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因前已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條規定處罰。經查：本件被告陳正麒前於八十七年間因施用第二級毒品安非他命案件，經台灣高雄地方法院（下稱高雄法院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於八十七年十一月十七日釋放，並由高雄法院以八十七年度易字第三二七五號判決判處免刑確定。嗣於前開觀察、勒戒執行完畢後五年內，被告復於八十八年間再度施用第二級毒品安非他命，為台灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，乃裁定強制戒治，嗣經停止戒治，所餘期間付保護管束，於八十九年三月三十日交付保護管束期滿視為強制戒治期滿而執行完畢，並由台灣屏東地方法院檢察署檢察官以八十九年度戒毒偵字第一六九號不起訴處分確定在案，有前揭判決書、不起訴處分書、台灣高等法院被告前案紀錄表及台灣高等法院在監在押全國紀錄表等在卷可稽。被告既於八十七年間「初犯」施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢後，「五年內再犯」施用毒品罪，則被告復於本件原確定裁定所認定之九十四年十月二十三日十八時許，「第三次」再犯施用第二級毒品安非他命之犯行，即非屬毒品危害防制條例第二十條第三項所規定「五年後再犯」之情形，依上開說明，自應由檢察官逕行依毒品危害防制條例第十條規定予以起訴。檢察官不察，聲請法院裁定被告令入勒戒處所觀察、勒戒，原審法院疏未查明，裁定予以准許，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，改判駁回檢察官之聲請，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中華民國一○三年三月二十日
最高法院刑事第四庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官張惠立法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年三月二十五日
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