裁判字號：最高法院103年台上字第892號刑事判決
裁判日期：民國103年03月20日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第八九二號上訴人 王森德 選任辯護人 孫世群 律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年一月七日第二審判決（一０二年度侵上訴字第四五三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一０二年度偵字第四０一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審依數罪併罰規定，論上訴人以對心智缺陷之人犯強制性交一罪及變更檢察官起訴法條（刑法第二百二十二條第一項第三款）論以犯乘機性交罪一罪，各處有期徒刑七年六月、三年四月，應執行有期徒刑八年六月部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴（第一審諭知上訴人無罪部分，未據檢察官提起第三審上訴而確定），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
二、上訴意旨略以：㈠原判決判刑太重。
㈡本件係被害人即代號0000000000號女子（民國000年00
月生，真實姓名、年籍、住址均詳卷，下稱甲女）主動電邀上訴人見面，至上訴人家裡時，甲女主動表示要性交，此據甲女於一０二年十月三日第一審時證稱：「（問：你有無對被告說要被告把尿尿的地方放在你尿尿的地方？）有」等語明確。甲女於同日審理中供述第一次性交時有遭上訴人大力毆打，但當日驗傷單卻未見任何外傷，足見甲女所述有不合常理之處；且甲女警詢時並未有上訴人打她之陳述，甲女供述已有前後矛盾、與事實不符。原判決未審酌上情及甲女於第一審係經檢察官引導始供述有叫上訴人「不要弄」一語，遽認上訴人係違反甲女意願，對有利上訴人之上開事證，不說明不採之理由，顯有理由不備之違背法令。
㈢上訴人於原審聲請對上訴人測謊；請求傳訊證人「章姓同學
」，以查證甲女與上訴人交談時言語正常；請求向基隆市政府警察局婦幼隊（下稱基隆市婦幼隊）調閱甲女對另案加害人黃○隆、劉○維提告妨害性自主二案之全部筆錄，以查明甲女在該二案中是否亦有「要被告把尿尿的地方放在你尿尿的地方，放一下就會尿出白白的東西」之特殊說詞，以查證甲女證述之可信度，自均有調查必要。原審未為之，有應於審判期日調查之證據而未予調查之判決違背法令情形云云。
三、本院查：㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷
無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決逐一說明係依上訴人於原審坦承有於事實欄所載時地與甲女發生二次性交行為；於第一審準備程序時坦承行為當時經與甲女交談及相處後，甲女言談及舉止都像小孩子，與同齡的一般人不同，所以知道甲女的智能比一般人低落等供述；及甲女所為一致並有佐證之供述、上訴人與甲女案發期間之電話通聯紀錄、內政部警政署刑事警察局一０二年五月二十日刑醫字第0000000000號DNA型別鑑定書、甲女領有中度智能障礙之身心障礙手冊、基隆市政府一０二年九月十七日基府社福貳密字第0000000000號函所附甲女身心障礙鑑定表、證人即員警李○山於第一審之證言、甲女於一０二年三月十六日與上訴人發生性交行為後，於當日下午有以電話向友人母親劉○雯求援，經劉○雯通報員警李○山後，由李○山撥打電話與甲女聯絡，除指示甲女將上訴人車輛及住處拍照外，並當場與上訴人進行電話對話之電話通聯紀錄、甲女依李○山之教導拍攝上訴人住處門牌及駕駛車輛車牌之照片等證據，認定上訴人有本件對心智缺陷之甲女強制性交及乘機性交各一次犯行之得心證理由；並說明甲女雖有中度智能障礙，惟仍得正確理解性交行為之意義，並具有決定性交與否之能力；甲女於一０二年三月十六日凌晨5時許，有向上訴人表達不願意與之發生性交行為，以甲女之智能狀況及與上訴人素無仇怨或糾紛，相處融洽情形下，甲女如何無於受性侵當日即設詞誣陷上訴人之能力，及以甲女於案發當日下午立即向友人之母求助、依警員指示採證等節，說明甲女指述伊有當場表達不願意性交部分，如何可採等理由。並詳敘上訴人所辯：是甲女主動詢問「要不要做那個」，甲女是說「把你尿尿的地方放到我尿尿的地方，之後你尿尿的地方就會有白色的出來」，經伊同意後，甲女即自行脫去衣褲與伊為性交行為，甲女並未表示不同意云云，如何不足取之理由（見原判決第五至十六頁）。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備或理由矛盾之違誤。
㈡原判決已綜合甲女各次證述內容，擇其一致並有佐證部分，
認定上訴人於一０二年三月十六日凌晨5時許，係無視甲女言詞表示拒絕，違反甲女意願，將甲女所著衣褲褪去後，以手強推甲女肩膀，並以身體將甲女壓制在床上強制性交一次；同日上午十時許，係另行起意，利用甲女熟睡不能抗拒之際，對甲女乘機性交。認定上訴人並未有毆打、恐嚇或脅迫甲女之行為，甲女亦未將上訴人推開等情，說明就甲女各次證述定其取捨之理由（見原判決第十一至十三頁）。上訴意旨㈡就此原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上爭執，顯難認係適法之第三審上訴理由。
㈢當事人或辯護人雖得聲請證據之調查，但其調查之範圍，順
序及方法，仍由法院自由裁量之，並不受當事人或辯護人意思之拘束，故如法院對該要證事項，依據其他證據已足證明其犯罪事實，縱未如其聲請付鑑定或進行調查，自不能指未作此項調查為違法。原判決已詳細說明上訴人與甲女本件事發後雖曾多次出遊，然此並不能據為證明上訴人本件性交未違反甲女意願或上訴人無乘機性交之理由（見原判決第十三、十四頁），及上訴人自承基於體驗而知悉甲女之身心狀況等，因認並無傳喚甲女章姓同學到庭證明甲女與上訴人交談時言語是否正常之必要等理由；及敘明甲女於案外人黃○隆、劉○維涉嫌妨害性自主案中如何陳述，要與本案無涉；且本案事證已臻明確，因認並無調取甲女告訴黃○隆、劉○維涉嫌妨害性自主案之基隆市婦幼隊筆錄，及對上訴人送測謊之必要等理由（見原判決第十六、十七頁）。上訴意旨㈢仍憑上訴人個人之主觀意見，對原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執；所指原判決有調查職責未盡情事云云，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈣上訴意旨㈠指摘原判決判刑太重云云，惟並未依據卷內訴訟
資料，具體指摘原判決量刑如何不適用法則或如何適用不當，僅空泛量刑太重，所指顯非得上訴第三審之適法理由。
四、綜上，本件上訴人之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年三月二十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官許仕楓法官黃瑞華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年三月二十七日
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