裁判字號：臺灣 高雄 地方法院104年訴字第338號刑事判決
裁判日期：民國105年03月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度訴字第338號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告呂天賜指定辯護人李承書律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第28559號），本院判決如下：
主文呂天賜販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，未扣案販賣毒品所得新臺幣玖萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年。
應執行有期徒刑拾柒年。未扣案販賣毒品所得新臺幣玖萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、呂天賜前因施用毒品案件，於民國99年8月23日經本院以99年度簡字第238號判處有期徒刑4月確定，於100年9月29日執行完畢。呂天賜明知 海洛 因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，未經許可不得販賣、持有，竟分別：
(一)意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於102年12月下旬某日，在高雄市○○區○○街○○號 林定志 住處，經 陳萬富 介紹認識林定志，並與林定志談妥販賣價值新臺幣（下同）9萬元之第一級毒品海洛因半兩事宜，而於雙方談妥交易後3日，呂天賜再至林定志上述住處，交付半兩海洛因予林定志，並收取9萬元現金。
(二)與真實年籍姓名不詳，綽號「 靜文 」之成年女子（下稱「靜文」），共同基於意圖營利而販賣第一級毒品之犯意聯絡，經陳萬富聯繫後，於103年1月30日某時，呂天賜偕同「靜文」至林定志上述住處，共同販賣第一級毒品海洛因半兩予林定志，由「靜文」交付毒品並向林定志收取9萬元現金。
二、 嗣經警 於103年3月4日因販賣毒品之另案查獲林定志、陳萬富，經林定志、陳萬富之供述，循線於103年11月8日查獲呂天賜。
三、案經高雄市政府警察局岡山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
(一)按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。此與供述證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬實，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由，係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同。又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院102年度台上字第1297號判決意旨參照）。被告呂天賜爭執證人林定志、陳萬富之警詢筆錄證據能力，本院審酌：①證人陳萬富就是否為被告販賣海洛因予林定志等節，於警詢中證述與本院審理中證述情節不同，而就案情有重要關係之事項，有陳述前後不符之情形。而陳萬富警詢中於受員警詢問時之外部情狀未遭警察以任何不正之方法取供，並證人陳萬富於警詢中，係於案件發生不久後，就員警詢問之問題為立即反應之陳述，且其當時所為之陳述內容相較於審判時所述，顯係違反自己利益之陳述，且於警詢之陳述，與本案犯罪事實具有關聯性，且為證明被告犯罪事實存否所必要，核符上揭刑事訴訟法第159之2規定，自應認有證據能力。②至證人林定志於警詢中證述之證據能力，證人林定志就其住處於103年3月4日查獲海洛因9小包來源等節，於警詢中與本院審理中之證詞，雖有不合，然本院認尚無「信用性」及「必要性」（詳下述），參諸刑事訴訟法第159條第1項堆定，不得作為證據。
(二)按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認（最高法院104年台上字第1138號判決意旨參照）。證人林定志、陳萬富於偵查中之證述，業經其等於證述前具結，被告亦未主張並釋明顯有不可信之情況，亦無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，據該等證人做成證據之外部情狀，無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，揆諸首揭說明，上開證人於偵查中之證述應有證據能力。
(三)按證人以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容之陳述，屬傳聞之詞，因未親自聞見或經歷其所陳述之事實，不能擔保其陳述內容之真實性；惟證人以聞自被告在審判外之陳述作為內容之陳述，就有關「被告曾為如此陳述」而言，係其親自聽聞被告有此陳述，並非傳聞（最高法院101年度台上字第5532號判決意旨參照）。被告辯稱：證人陳萬富於警詢、偵查中關於103年1月29日附表編號1、2與林定志通話後，林定志嗣後有告知與被告之事實(二)毒品交易成功一節（警卷45頁、偵卷42頁），係屬聽聞林定志之轉述，屬於傳聞供述，為證人個人意見推測，無證據能力云云。然證人陳萬富就「林定志有轉述陳萬富與被告知海洛因交易成功」部分之證詞，既屬陳萬富親身經歷，就該部分而言，尚非屬傳聞證據。被告以此係聽聞之陳述，屬個人意見推測，認屬傳聞陳述無證據能力云云，尚有誤會。
(四)其餘本判決後述所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官，及被告及其辯護人或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為適當，應得為證據。
二、訊據被告呂天賜矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：我沒有販賣海洛因給林定志。我和林定志只見過3次面，第一次見面是陳萬富介紹認識林定志，林定志問我海洛因的行情，我不瞭解，說要問朋友看看，第二次見面，是在第一次碰面的3天後，我帶知道海洛因行情的朋友「靜文」到林定志美濃住處，林定志和「靜文」兩人談，我和陳萬富在旁施用安非他命。第三次見面，於103年1月29日之前，是因「靜文」剛好來，我和靜文過去與林定志談小蕃茄買賣，這次陳萬富不在。又林定志證言前後不一，且自稱係因陳萬富供出才講出我，但就陳萬富是否在場，與陳萬富證詞不一，顯有瑕疵。證人陳萬富不利我之證詞只是轉述林定志的話，不能補強林定志之證詞。再者，103年1月29日的通訊監察譯文亦只是陳萬富和林定志之間的通話，均不足補強林定志證言之真實性等語。然查：
(一)被告呂天賜有上述事實(一)所示販賣海洛因予林定志之事實：
1.依證人林定志於偵查中證稱：「我於103年1月29日附表編號
1、2所示時間打了兩通電話給陳萬富，向呂天賜買了半兩的海洛因，約9萬元這次交易（即事實(二)交易）的1個月之前曾向呂天賜買過，也是買半兩海洛因。我與被告交易過兩次毒品，第一次陳萬富在場」等語（偵卷24頁）；於本院審理中證稱：「陳萬富本來就認識被告，我與被告第一次（見面）是陳萬富打電話叫被告來我家，被告拿藥來給我試的，我試了之後覺得不錯，就跟被告說好要買半兩海洛因，9萬元。不超過3天，被告第二次來我家就是交易。這兩次見面陳萬富都在場，這是102年間的事」（本院一卷164至164頁、168頁反面，本院二卷18頁），核與證人陳萬富於偵查中證稱：「第一次（交易）被告來美濃找我，一起到林定志家，當日沒有交易，隔天（應為3日後之誤）有交易，林定志說約拿了10萬元（應為9萬元之誤）」；「林定志有透過我向天賜買了10萬5000元（應為9萬元之誤）海洛因，是被告自己拿過去給林定志的」等語（偵卷39頁反面、42頁反面），大致相符。況且，被告亦不否認確實102年底經由陳萬富介紹，而與林定志在林定志住處認識，認識後3日隨與陳萬富、林定志復在林定志住處再次見面一情（偵卷19頁、本院一卷28、29頁）。
2.次依附表編號1所示之林定志與陳萬富之行動電話通訊監察譯文（行動電話號碼、通訊監察譯文詳如附表）顯示，林定志要求陳萬富找「高雄的朋友」，並要求與「上次（交易）」相同等語，並上述譯文之含意，經證人林定志於本院審理中證稱：「（附表編號1譯文）中『這樣就跟上次鉿！』是指我上次跟被告拿過半兩海洛因。」（本院一卷163頁）；證人陳萬富於本院審理中證稱：「附表編號1譯文是林定志要問被告有沒有毒品，譯文中『高雄的朋友』是指被告；是林定志要問被告有沒有毒品；被告與林定志見面認識後的隔天或第3天，林定志說拿了10萬元，就是在監聽譯文裡面說的『上次』」等語（本院一卷156頁、158反面至159頁），該附表編號1通訊監察譯文既為林定志委請陳萬富向被告轉達欲為海洛因交易之表示，且交易內容與「上次」相同，顯見103年1月29日附表編號1通話前，證人林定志必然與被告已有過一次海洛因交易，亦可據以認定證人林定志、陳萬富上述證詞，應為真實，亦即被告確實有如事實(一)所示時、地販賣半兩海洛因予林定志。至於證人陳萬富就交易時間、金額雖有103年1月，10萬、10萬5千元等不同證述，然其既非交易之一方，就此等細節，自不如交易雙方記憶，自應以前開認定為準。
3.此外，證人陳萬富於本院審理中雖改證稱：我只介紹被告與林定志認識，之後並未在場，是事後聽林定志說交易成功等語（本院一卷157至158頁）。然①被告經介紹認識林定志後3日，第二次至林定志住處與林定志見面時，陳萬富係有在場一情，為被告與證人林定志所一致供述、證稱明確如前，證人林定志於本院審理中更詳證稱：與被告第二次見面是被告拿海洛因給我，因為陳萬富有在場，我沒有另外跟被告說拿半兩9萬元海洛因等語（本院一卷164頁反面、169頁反面）。②證人陳萬富於偵查中屢次強調證稱：共介紹被告與林定志交易二次，於第二次交易（即於林定志與被告附表一編號1、2之通話後之事實(二)所示毒品交易），我不在場，有交易（成功）是林定志親口告知等語（偵卷39、42頁），並未表示第一次交易亦不在場？況且，證人林定志與陳萬富一致證稱林定志於事後告知陳萬富與被告交易半兩海洛因成功之情況僅有一次（本院一卷170頁反面），則陳萬富既於事實(二)所示毒品交易時確實不在場，自係於該次交易證人林定志方始有於事後告知之必要。故而，證人陳萬富應係因本次被告交付海洛因時係在現場，始知悉本次海洛因實際交易成功，證人陳萬富上述於本院審理中更易之證詞，是為脫免自己在本次海洛因交易中角色所為卸責之詞，無可採信，而不能執此為有利被告之認定。
4.被告雖辯稱：我經陳萬富介紹認識林定志，我不知道海洛因的品質好壞和行情，見面時只告知林定志會去找朋友看看，後來我就帶「靜文」到林定志處，林定志和「靜文」兩人談，我和陳萬富在旁施用安非他命云云。惟①證人陳萬富係因林定志請其介紹可提供毒品之人，始引介被告與林定志認識一情，業經證人陳萬富與林定志一致證述明確（警卷44頁、本院一卷155頁反面；本院一卷162頁），且被告於警詢中亦陳稱：陳萬富曾經找我問我有沒有賣海洛因一情（警卷6頁），自堪認屬實。則被告倘僅告知林定志會去找朋友看看云云，又何必特別至林定志美濃住處與林定志認識見面。②參以證人林定志就雙方首次認識見面之目的已證稱：「被告經陳萬富介紹到我家拿藥給我試，要不然被告東西那麼貴，我怎麼敢一下子就拿半兩。那時就講好要買半兩海洛因，9萬元，之後被告拿藥（海洛因）過來」等語（本院一卷167頁）明確，是故，堪認被告與林定志初不相識，對海洛因品質及交易條件等尚有疑義，始先經陳萬富引介認識，商談交易海洛因確認買賣細節事宜，被告於談妥交易後，再自行至林定志住處交貨、收款，而完成第一次海洛因交易。更何況，被告如未參與本次海洛因交易，則證人林定志又如何能以本次交易情況，請陳萬富轉知被告表示要為第二次毒品交易。是故，堪認被告上述辯解，為事後卸責之詞，無可採信。③至證人陳萬富於本院審理中先後改證稱：介紹被告與林定志見面時，被告說不瞭解海洛因行情，要介紹其他人給林定志認識」等語（本院一卷155頁）；我介紹被告與林定志認識時「靜文」就有來，剛好被告與「靜文」來找我，我帶他們去找林定志，附表編號1譯文中的「上次」就是講「靜文」等語（本院二卷24頁至25頁），違反情理，且與證人陳萬富前開偵查中證述不符，顯為附和被告之詞，亦難採信。
5.從而，被告有上述事實(一)所示販賣海洛因予林定志之事實，堪以認定。
(二)被告呂天賜有上述事實(二)所示販賣海洛因予林定志之事實：
1.①依證人林定志於偵查中證稱：103年1月29日附表編號1、2所示時間，打了兩通電話給陳萬富這次，是向呂天賜買半兩的海洛因，約9萬元，交易毒品時，陳萬富不在場。（有沒有聽過「靜文」？）被告有帶一個女孩子來過，但我不知道名字，（該女子應被告所稱之「靜文」，以下均稱「靜文」）來過，但我不知道名字，毒品是從「靜文身上拿出來。錢是跟「靜文」算」等語（偵卷24頁）；於本院審理中證稱：
附表編號1的「高雄朋友」是被告，「這樣就跟上次鉿！」是指我上次跟被告拿過半兩海洛因（意指本次交易同事實(一)之交易情況）。後來是陳萬富打電話給被告。被告帶「靜文」來，我把錢交給「靜文」，毒品也是「靜文」給我，這次陳萬富不在，事後我有跟陳萬富講我有拿到半兩海洛因，陳萬富跟我發牢騷說被告沒有給他好康」等語明確（本院一卷163頁、166至168反面）。②證人陳萬富亦於警詢、偵查中證稱：附表編號1通話是林定志叫我打電話給被告，林定志要買毒品，附表編號2通話是我沒有聯絡上被告，林定志要我再聯絡被告，後來林定志告訴我被告有到林定志住處，買半兩海洛因，價格10萬5千元（應為9萬元之誤）等語（警卷45頁、偵卷39頁反面、42頁反面）。③並有本院105年2月17日勘驗附表編號1、2通訊監察譯文之勘驗筆錄含附件譯文表在卷可佐（本院二卷16頁、37頁反面）。
2.復參酌被告與林定志在林定志住處見面之次數、情況，①被告於偵查及本院準備程序中供稱：共3次，第1次是經由陳萬富介紹認識林定志，而於隔3日後再去過林定志住處，之後有經由陳萬富聯絡而與「靜文」再至林定志住處1次，且此次陳萬富不在場等語（偵卷19頁、本院一卷29頁），②與林定志前述證稱與被告見面情節，第一次是與被告介紹認識，而於第二次是被告交付海洛因完成事實(一)之海洛因交易，第三次見面即事實（二）之交易，是被告與「靜文」一同到場販賣海洛因，陳萬富不在場等情，於次數上相互吻合，且雙方第三次見面係就被告與「靜文」同至，並陳萬富不在場等節，亦相合致，③復以證人陳萬富證稱：我第一次介紹被告與林定志見面認識後，後來就是林定志要聯絡高雄的朋友（即附表編號1之通聯）等語（本院二卷18頁）明確，④綜合以參，堪認被告所稱與「靜文」同至林定志住處，且陳萬富不在之第三次見面，應係103年1月29日證人林定志與陳萬富為附表編號1、2所示通聯後，且被告確有於附表編號1、2所示通話後，與「靜文」同至證人林定志住處，已堪認定。準此，被告於本院審理中辯稱：本次（指第三次與林定志見面）是我與「靜文」同至林定志住處，時間是於103年1月29日之前云云（本院一卷29頁、本院二卷23頁反面），明顯係意欲切斷將本次見面與103年1月29日附表編號1、2譯文之關連性，而刻意混淆時間，無可採信。
3.林定志、陳萬富於附表編號1通話後，經陳萬富於附表編號2通話中，表示未聯絡到被告，固有附表編號1、2通訊監察譯文在卷可佐，然陳萬富於上述附表編號2通話中，已表示「會再打看看」等語，且經證人林定志應允，顯示本次交易，證人林定志應係委由陳萬富聯繫被告。參以被告於偵查、本院準備程序中均自承第三次與林定志見面是經證人陳萬富聯絡，始會與靜文至林定志住處一情，已如前述，①證人林定志亦證稱：「我會透過陳萬富跟被告連絡，是因為我猜測被告會給陳萬富好康的，而且我事後跟陳萬富講有拿到半兩海洛因，陳萬富也有跟我說過這次介紹好像沒有給他好康的之類的話，對我來講，我沒有損失，但如果我直接跟被告連絡的話，陳萬富就沒有好康的可以拿，我會覺得過意不去，所以一般來講，我不會直接跟被告連絡」等語（本院一卷163頁、168頁），②證人陳萬富亦證稱：「第二次交易我不在場，是林定志跟我說的，所以，我才會跟林定志抱怨被告沒有給我好康的」等語（本院一卷170頁）。倘證人陳萬富於附表編號1、2所示通話後，並未聯繫上被告並轉知林定志有意購買半兩海洛因之訊息，反係林定志自行聯繫，則證人陳萬富就介紹本次交易毫無助力，豈有認定自己成功介紹被告與林定志交易成功兩次，又有何立場要求「好康的」，甚而不滿抱怨。③此外，證人林定志使用之0000000000、0000000000號行動電話於103年1月29日至2月15日間並無與被告0000000000號行動電話之通聯紀錄，此經本院於105年2月17日勘驗明確，有本院105年2月17日勘驗筆錄並附件通聯紀錄光碟紀錄（本院二卷16頁、本院一卷198頁）可資佐證。④故而，堪認證人陳萬富於本院審理中證稱：於附表編號2通話後，我叫林定志自己打給被告看看等語（本院一卷158頁），顯係為脫免自己於本次毒品交易中角色之卸責之詞；⑤至證人林定志於本院審理中一度證稱：於附表編號2通話後，是我聯絡被告等語（本院一卷169頁、本院二卷25頁），亦應係證人林定志經多次詰問，並聽聞證人陳萬富說詞後，記憶模糊因而誤記，均非事實，自無可採。⑥綜上，本次被告與林定志之見面，應係陳萬富受林定志之託轉達購買海洛因交易事宜，於附表編號1、2所示通話後，聯繫上被告，被告乃會與「靜文」同至證人林定志住處無疑，更足堪認本次會面即係為交易海洛因，被告於本院審理中辯稱：本次見面不是陳萬富聯繫，是之前就講到小蕃茄，剛好「靜文」說要來，我直接帶靜文去找陳萬富，結果沒找到陳萬富云云（本院二卷20頁），為事後卸責之詞，無可採信。
4.此外，證人林定志確於事後有告知證人陳萬富與被告有交易半兩海洛因一情，已經證人林定志與陳萬富一致證述如前，衡以林定志既請證人陳萬富為介紹本次毒品交易，則事後告知證人陳萬富本次海洛因交易有成交，實合於情理，且亦無特意將未成交之海洛因故為錯報成交之理，因此，更足可堪認定，被告確有夥同「靜文」至林定志住處，為事實(二)所示海洛因交易無疑。至證人陳萬富於本院審理中另證稱：林定志是說被告帶朋友一起去，不是講跟被告買等語（本院卷157頁），與證人陳萬富前開證述關於被告事後告知交易之情節，均有不符，顯屬迴護被告之詞，無可採信。
5.被告既係因證人陳萬富聯繫傳達證人林定志要購買半兩海洛因，而與「靜文」一同前往證人林定志住處販賣海洛因予證人林定志，縱由「靜文」交付海洛因、「靜文」收錢，亦無礙被告與「靜文」就販賣海洛因予林定志之犯行，有犯意聯絡、行為分擔，而為共同販賣海洛因甚明。被告之辯護人另辯稱：依證人林定志之證述，應係「靜文」販賣海洛因，證人林定志只是誤會「靜文」與被告有夫妻關係，才誤會被告係販賣毒品之人云云（本院二卷29頁、30頁反面），自無可採。又本次交易時間、金額係附表編號1、2通話後之翌日（30日），金額交易9萬元，既為交易之一方即證人林定志於偵查中證述明確（偵卷24頁反面），且與證人陳萬富於警詢中證稱：附表編號1、2通話後隔日林定志有告知交易成功情節（警卷45頁）相符，自堪認定。至證人陳萬富此另曾為通話3日後、交易10多萬元之證述，應係記憶模糊而有誤記，均予敘明。
6.故而，被告呂天賜有與「靜文」如上述事實(二)所示共同販賣海洛因予林定志之事實，自堪認定。
(三)又被告另以證人林定志於警詢中未供出被告，偵查中復自承證人陳萬富供出才講出被告等語，藉以彈劾證人林定志前揭證詞可信度，然證人林定志固於第一次警詢時並未陳述毒品來源為被告，並於偵查中證稱：因陳萬富有講出被告，我才接著講等語（偵卷24頁），然嗣於本院解釋證稱：我為警查獲時，並不想講出來源的人，所以才隨便講一個人，後來，因為知道陳萬富有講出來是天賜賣給我，而且也是事實，我才講出來等語（本院二卷17頁），復分別有前揭證據相互核實，自不因證人林定志未於警詢為完全整體之證述而認其證詞有何不可信，故被告上開質疑尚屬無據。又經警於103年3月4日在證人林定志上開住處雖有查獲扣案海洛因9小包，有扣押物品目錄表、法務部103年5月1日調科壹字第00000000000號鑑定書影本各1份在卷可參（本院一卷182至185頁），然林定志於偵查中已證稱：該9包毒品並非向被告買的等語（偵卷24頁），佐以林定志於本院審理中更證稱：（向被告買幾次毒品？）第一次是被告自己來我家，第二次是被告跟一個女生來我家（指事實(一)(二)所示海洛因交易），第三次由一個女生（「靜文」）自己來我住處交易，這次是我打電話過去是「靜文」接的，也是「靜文」來，被告沒有來等語（本院一卷162頁、165頁反面，本院二卷26頁），而依上開海洛因查扣時間觀之，亦與證人林定志所稱之第三次交易較為接近，是故，堪認上述扣案海洛因與本案被告上開事實
(一)(二)之海洛因毒品交易，並無關連，被告以證人林定志就扣案海洛因毒品來源於警詢、偵查中前後供述不一，質疑證人林定志關於與被告事實(一)(二)之海洛因毒品交易之證詞，本屬無據，況證人林定志亦已證稱因不想牽連上線，而未於第一時間供出被告，故被告此部分之質疑，亦屬無據。
(四)販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且第二級毒品甲基安非他命可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行且帳冊價量均記載明確外，委難查得實情。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因價格甚高，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。本件依諸卷附證據資料，固無從得知被告購入海洛因之價格若干，然衡情被告並無購入價昂之毒品無故提供予他人之可能；又販賣第一級毒品之法定刑度甚重，此復為眾所週知之事實，苟無任何利潤可圖，被告亦無甘冒重典科刑之風險，無故出售第一級毒品海洛因予購毒者林定志之可能，是被告販賣前開事實(一)(二)第一級毒品，確具營利之意圖，洵可認定。
(五)綜上所述，本件事證明確，被告所為事實(一)(二)販賣第一級毒品海洛因犯行，堪以認定。
三、論罪科刑：
(一)核被告上開所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，又其於販賣第一級毒品前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就上述事實(二)犯行，與姓名年籍不詳、綽號「靜文」之成年女子間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
又被告所犯如上所述2罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
(二)被告有如事實所示前科及有期徒刑執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，至其所犯上開之罪法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑，爰僅就法定刑度為死刑、無期徒刑以外部分加重之。
(三)按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。茲以：販賣第一級毒品之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則。被告於事實欄(一)(二)所示之販賣第一級毒品犯行，所販賣毒品之數量及金額，犯罪情節難與大盤毒梟者相提併論，即令處以最低刑度即無期徒刑，尚有過重之處，而有情輕法重之情形，難謂符合刑罰之相當性，爰就其上開犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑。並依法先加後減之。
(四)本院審酌被告明知海洛因屬第一級毒品，戕害人類身心健康，極易成癮，影響社會治安至鉅，仍將毒品賣予他人助長毒品氾濫，行為自有可議之處。復衡以被告否認犯行之態度並斟酌被告各次販賣海洛因之數量、金額，暨其為求一己私利犯罪之動機、目的，並被告之活狀況及智識程度等一切情狀（見其警詢筆錄受詢問人欄），就被告所犯上開2罪，各處有如主文所示之刑。並考量被告本案犯行之時間接近，係出相同之犯罪動機，又各數次交易所得之利益，而就整體犯罪之非難評價等情綜合判斷，定被告應執行刑如主文所示。
(五)沒收部分：
1.未扣案之被告事實(一)販賣海洛因收取之現金9萬元，既為被告販賣毒品犯罪所得，已如前述，應依毒品危害防制條例第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又未扣案之被告與「靜文」事實(二)販賣海洛因收取之現金9萬元，既證人林定志證稱：現金交付予「靜文」一情如前，且無證據證明被告有予朋分所得，應認此部分被告尚無犯罪所得，而無從予以宣告沒收。
2.被告於103年10月7日查獲時所扣案被告持有之行動電話1支（門號0000000000、0000000000），經被告供述係自103年8月間開始使用（警卷5頁），且無證據與本案有關連性；又同時扣案之第二級毒品甲基安非他命4小包，亦與本案無關連，均不予宣告沒收。
3.經警於103年3月4日在林定志上開住處雖有查獲扣案海洛因9小包，與本案並無關連，已如前述，亦不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官童志曜到庭執行職務。
中華民國105年3月9日
刑事第二十庭審判長法官楊智守
法官劉美香法官陳億芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年3月11日
書記官謝彥君附表：
┌──┬─────────────────────────┬─────┐│編號│通訊監察譯文內容（含時間、電話號碼及通話人）│出處│││││├──┼─────────────────────────┼─────┤│1│通話時間：103/01/2918：16：28│本院二卷37│││(A即林定志)0000000000→(B即陳萬富)0000000000│頁反面│││B：喂││││A：打給你高雄的朋友。││││B：齁，好啊。好啊。││││A：這樣就跟上次鉿。││││B：好，好，好。││├──┼─────────────────────────┼─────┤│2│通話時間：103/01/2919：28：44│本院二卷37│││(A即林定志)0000000000→(B即陳萬富)0000000000│頁反面│││B：喂││││A：你有沒有聯絡？││││B：齁，我剛剛打沒有通，沒接啦，我再打看看。││││A：好。OK。││└──┴─────────────────────────┴─────┘毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。