臺灣彰化地方法院彰化簡易庭民事判決 105年度彰簡字第86號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
訴訟代理人 粘舜強
李國維
張智賢
被 告 邵火國
訴訟代理人 楊錫楨 律師
複代理人 陳詠琪 律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，於中華民國105年7月13日辯
論終結，本院判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額
有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，
聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及
應如何變更之聲明。強制執行法第39條第1項、第2項定有明
文。債權人或債務人對於分配表聲明異議，必須合於上開規
定，且因其異議未能終結，聲明異議人始得依同法第41條第
1項規定，提起分配表異議之訴。又聲明異議人提出之書狀
，未依前開規定記載異議人所認原分配表之不當及應如何變
更之聲明，其聲明異議即非合法，該不合法情形雖非不可補
正，惟仍應於分配期日一日前完成補正程序（最高法院93年
度台抗字第61號民事裁判要旨）。換言之，聲明異議人提出
之書狀，雖未依強制執行法第39條第第2項之規定，於書狀
未記載所認原分配表之不當及應如何變更之聲明，但如於分
配期日一日前完成該補正程序，則執行法院於分配期日即可
得認該定聲明異議範圍及是否正當，此未影響強制執行分配
程序，並已維護執行當事人權益，使分配表所載之債權人得
就以就異議內容為意見之表述，則當認聲明異議人之異議為
合法，嗣後該聲明異議人依同法第41條第1項規定，提起分
配表異議之訴，於程序上自為適法。
二、本院104年度司執字第23656號清償債務執行事件，係定105
年2月17日上午10時，在民事執行處實行分配（見本院104年
度司執字第23656號卷），而分配表所載之債權人即本件原
告於105年1月30日所提之陳報狀其上所載之異議事由，固未
記載有關原分配表之不當及應如何變更之聲明，但其於105
年2月2日補提之陳報狀，附有本件之起訴狀影本，該影本中
確有載明有關原分配表之不當及應如何變更之聲明，此有本
院所調該執行卷宗可佐，是本院執行處於分配期日前即可得
以認該定聲明異議範圍及是否正當，且使分配表所載之債權
人即本件被告得就以就異議內容為意見之表述，故嗣後原告
提起本件分配表異議之訴，於程序上自為適法，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、緣訴外人 邵六男 原向原告申請現金卡及信用卡使用，後未依
約如期繳款，經原告取得執行名義在案。後經原告聲請強制
執行上開不動產（鈞院104年度司執字第23656號），拍定後
被告陳報債權金額，主張第一順位抵押債權之本金300萬元
（下稱系爭抵押權）。查系爭抵押權係邵六男以其所有彰化
縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○號、應有部分均為1/4之
3筆土地（下稱系爭3筆土地）於民國（下同）95年8月28日
設定新台幣（下同）300萬元，清償日期95年9月24日，其清
償日至今已過10年未曾還款，此舉實迥異於常情，其抵押債
權實際債權金額為何尚有疑義。
二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民訴
法第277條定有明文；又確認法律關係不存在之訴，如原告
僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求
法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係存在或法律關
係成立原因之事實，負舉證之責，最高法院著有42年度台上
字第170號、20年上字第709號判例可資參照參照。是依上開
判例要旨，原告否認系爭抵押債權之事實存在，被告等自應
就其主張之債權債務關係存在之積極事實（如合理借貸關係
、資金來源及來往交付明細記錄等，是否確有借貸之事實）
，負舉證責任。此乃就接近證據之難易言，雙方當事人對於
抵押債權是否虛偽之事實，應由何方為舉證較易之情形，其
舉證責任分配由較易舉證之當事人負擔，始符合正義公平之
原則，而被告間之債權債務原因事實、資金來源及流向均由
被告等人所掌握，因此被告等人自始即接近及持有該財務資
料，自應由被告等人舉證較諸原告為合理且簡單。再者，私
人者之買賣或借貸，未如金融機構，幾無審核、徵信、估價
及監督機制，故利用以債作價而逃避債權人藉由強制執行滿
足債權者，時有所聞，就被告間之借貸關係是否屬真實，相
較於一般金融機構之抵押權設定，自應受較嚴格之檢驗。
三、按邵六男對原告之現金卡借款自95年7月5日後即未再繳款，
其因自知無力償債，卻迅速將名下系爭不動產於同年8月28
日設定抵押借款予被告300萬，被告係邵六男之兄弟，雙方
關係密切，理應知悉邵六男在外積欠債務，被告應知如當時
借款予邵六男，日後可能無法獲償，卻仍願借款300萬元予
邵六男，實不合理，以上種種行為，應為邵六男為保全自己
財產所為，就系爭不動產設定抵押權之因的即在於日後訴外
人受強制執行時仍可取回設定之金額。顯見被告與邵六男間
本無借貸300萬元之債權債務關係。邵六男與被告間是否具
實質借貸關係已有疑問，該抵押債權金額自應認不存在。
四、再論被告與邵六男間之消費借貸契約屬要物契約，果如被告
未為對價之給付，則該消費借貸契約應自始即未成立，被告
就系爭抵押權為從屬於債權之權利，如所從屬之債權自始即
未成立，則抵押權亦無從成立，被告自無債權可供行使抵押
權。鈞院執行處將該金額列為優先債權分配與被告，即屬錯
誤。
五、茲因本案被告之債權，並非真實已如前述，縱令確有債權之
實，其陳報之債權亦非在系爭抵押權擔保範圍，抑或可能係
先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，並無對價關係
，即屬無償行為，而有最高法院51年台上字第3528號判例之
適用。果確如此，因有害及債權人債權，則原告自得依民法
第244條第1項之規定主張撤銷之，而就前揭金額應排除在優
先債權分配內。
六、綜上所述，被告等之債權金額並不存在或並無抵押權優先效
力，原告爰本於強制執行法第41條第1項之規定，提起分配
表異議之訴。
七、並聲明：㈠臺灣彰化地方法院104年度司執字第23656號強制
執行事件，於105年1月15日製作之分配表，其中次序5所列
被告之第一順位抵押權優先債權分配金額2,340,823元，應
予剔除，不得列入分配表受分配。㈡上開分配表，其中次序
6、7、8所列原告債權分配金額均為0元，應分別變更為206,
910元、132,986元、3,640元。㈢訴訟費用由被告負擔。
貳、被告則答辯稱：
一、「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金
額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀
，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當
及應如何變更之聲明。」、「執行法院對於前條之異議認為
正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之
陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規
定終結者，應就無異議之部分先為分配。」、「異議未終結
者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述
之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一
事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，
執行法院應依該確定判決實行分配。債務人對於有執行名義
而參與分配之債權人為異議者，僅得以第14條規定之事由，
提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向
執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；
經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，
於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日
起算。」強制執行法第39條、第40條、第41條分別定有明文
。債權人或債務人對於分配表聲明異議，必須合於上開規定
，且因異議未能終結，聲明異議人始得依同法第41條第1項
規定，提起分配表異議之訴。蓋關於分配表所載各債權人之
債權或分配金額之爭執，執行法院不得實體審認，故就分配
表有異議之債權人或債務人，對為反對陳述之債權人或債務
人得提起分配表異議之訴，以資解決爭端，從而同法第39條
第1項、第40條第1項、第40條之1分別規定，債權人、債務
人對分配表有異議之權，及對債權人或債務人之異議有為反
對陳述之權。故債權人或債務人對分配表聲明異議如不合法
，其異議即不存在，他債權人、債務人自無從表示意見，或
對於債權人或債務人之異議為反對之陳述，自無從依上開規
定提起分配表異議之訴（最高法院96年度台上字第1801號判
決意旨參照）。經查：
㈠被告對於邵六男所有系爭3筆土地，於95年8月28日設定300
萬元之一般抵押權，經被告於104年6月取得拍賣抵押物確定
裁定（鈞院104年度司拍字第72號），進而聲請執行邵六男
所有系爭3筆土地，經分鈞院104年度司執字第2472號後，併
入原告對邵六男所執行之鈞院104年度司執字第23656號執行
事件。邵六男所有系爭3筆土地於104年11月10日第1次拍賣
時，因無人投標，乃由被告當場聲明承受，並由鈞院民事執
行處定105年2月17日實行分配。
㈡雖原告主張被告與邵六男間無300萬元之借貸債權債務關係
，而提起本件分配表異議之訴。然迄今為止，被告僅收到本
件起訴狀，未曾收到原告依強制執行法第39條規定，向鈞院
民事執行處所提出之聲明異議狀繕本，或由鈞院民事執行處
寄交給被告之原告所述聲明異議狀之通知等文件，因原告亦
未在起訴狀內表明曾依上開規定為聲明異議之事實。原告未
曾聲明異議，依前開最高法院判決意旨可知，原告因未聲明
異議，其異議即不存在，被告及邵六男自無從表示意見，或
對於原告之異議為反對之陳述，則原告無從依強制執行法第
41條第1項規定，提起分配表異議之訴，自應予以駁回。
二、退步而言：
㈠因被告為邵六男之親弟，邵六男因生意週轉等原因，自90年
7月30日起迄95年4月26日止，陸陸續續向被告借貸合計300
萬元，此有被告彰化縣線西鄉農會、被告配偶 康瓔繡 彰化縣
線西鄉農會及台灣企銀之存摺明細、客戶往來交易明細表為
證（康瓔繡在農會及銀行之前述存摺存款，係由被告使用，
一併敘明）。因至95年4月26日止，邵六男已累計向被告借
貸300萬元，乃於95年8月25日由邵六男簽發300萬元本票給
被告後，由邵六男提供其所有系爭3筆土地給被告，於95年8
月28日設定擔保300萬元借款之一般抵押權（被告亦為系爭3
筆土地共有人）。
㈡邵六男向被告所借貸之第1筆時間為90年7月30日，早於邵六
男與原告於93年6月30日所簽訂之信用貸款契約，邵六男向
被告所借貸之最後1筆時間為95年4月26日，亦早於邵六男自
95年7月5日起未向原告清償借款之時間，何來原告所述被告
應知悉邵六男對外欠款情形，卻又借款給邵六男實不合理，
被告與邵六男間應無300萬元之債權債務關係等情？故被告
確實有借貸300萬元給邵六男，渠等所為之300萬元抵押權設
定，不僅屬實且有對價關係，原告在本件之主張，應無理由
。
三、並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
參、法院之判斷：
一、原告主張鈞院執行處104年度司執字第23656號強制執行事件
，已就邵六男所有系爭不動產拍定，定105年2月17日實行分
配，因被告為系爭不動產之第一順位抵押權人，可分配2,34
0,823元，原告可分配金額則為0，致原告有343,536元債權
無法受償，邵六男對原告借款自95年7月5日以後即未繳款，
自知無清償能力，而將其所有系爭3筆土地，於同年8月28日
設定抵押借款300萬元給被告，該二人為兄弟，被告應知悉
邵六男對外欠款情形，卻又借款給邵六男實不合理，被告與
訴外人邵六男間應無300萬元之債權債務關係；縱令有300萬
元債權債務事實，亦非在系爭抵押權擔保範圍，亦可能無對
價關係，屬無償行為，已害及原告債權，原告自得依民法第
244條第1項規定撤銷之，故應排除被告前述優先債權之分配
，依強制執行法第41條第1項規定，提起分配表異議之訴，
請求剔除被告應受分配之2,340,823元抵押債權，且上開分
配表，其中次序6、7、8所列原告債權分配金額均為0元，應
分別變更為新臺幣206,910元、132,986元、3,640元等語，
固據其提出本院104年度司執字第23656號分配表、臺灣臺北
地方法院103年度北簡字第13825號判決暨確定證明書、土地
登記謄本等件為證。惟經被告否認之，並以雖原告主張被告
與邵六男間無300萬元之借貸債權債務關係，而提起
本件分配表異議之訴，然被告未曾收到原告依強制執行法第
39條規定，向本院民事執行處所提出之聲明異議狀繕本，或
由本院民事執行處寄交給被告之原告所述聲明異議狀之通知
等文件，因原告亦未在起訴狀內表明曾依上開規定為聲明異
議之事實，原告未曾聲明異議，依最高法院96年度台上字第
1801號判決意旨前開最高法院判決意旨可知，原告因未聲明
異議，其異議即不存在，被告及邵六男自無從表示意見，或
對於原告之異議為反對之陳述，則原告無從依強制執行法第
41條第1項規定，提起分配表異議之訴，自應予以駁回，退
步言，被告為邵六男之親弟，因生意週轉等原因，自90年7
月30日起迄95年4月26日止，陸陸續續向被告借貸合計300萬
元，乃於95年8月25日由邵六男簽發300萬元本票給被告後，
由邵六男提供其所有系爭3筆土地給被告，於95年8月28日設
定擔保300萬元借款之一般抵押權，故系爭抵押權設定不僅
屬實且有對價關係，原告在本件之主張，應無理由等語置辯
。
二、按當事人主張之事實，為吾人日常共識共信者，稱為常態事
實，應認為已得法院之確信，自不必負舉證之責任；當事人
主張之事實，非吾人日常共識共信者，稱為變態事實，應認
為未得法院之確信，自應負舉證責任。次按普通抵押權，以
抵押權之從屬性論之，必然有被擔保之債權存在為常態。關
於被告主張抵押債權及抵押權存在，已有載明其存在之土地
登記謄本為證，而土地登記謄本為公文書，既已明確記載，
並有彰化縣和美地政事務所105年3月8日和地一字第0000000
000號函覆本院之該所195年彰和資字第66110收件號土地登
記申請書影本1份附卷可稽（見卷第45至50頁），勘認為常
態事實。若原告主張被擔保之債權不存在之變態事實，自當
提出反證。雖抵押債權不存在係消極事實，然此為舉證責任
分配之當然結果，其仍應就債務不存在之事實負舉證之責任
。揆諸上開意旨，則被告就系爭抵押債權存在之事實，即無
須舉證；反之，原告否認系爭抵押債權存在之變態事實，即
應由原告負舉證責任，始為適法。
三、原告主張系爭抵押權所擔保之債權應不存在，無非以被告與
邵六男為兄弟，應知悉邵六男對外欠款情形，卻又借款給邵
六男實不合理，被告與訴外人邵六男間應無300萬元之債權
債務關係；縱令有300萬元債權債務事實，亦非在系爭抵押
權擔保範圍，亦可能無對價關係，屬無償行為，已害及原告
債權，為其主要依據。惟查，證人康瓔繡（即被告配偶）於
本院105年4月6日言詞辯論到庭具結證述：「（法官問：你
與邵六男何關係？）邵六男是我先生的哥哥，邵六男以前是
從事賣水果、海產，我先生是受僱從事水電工作，壹個月的
薪資不一定，至於多少錢我沒有去注意，我也有在上班，小
孩子還在讀書。（法官問：為何邵六男設定抵押三百萬元給
你先生？）我聽我先生說邵六男跟他借錢，我知道這樣，我
有聽我先生說陸陸續續拿約三百萬元，邵六男來借錢的時候
晚上我曾經看過，我每月上班薪資二萬多元，我先生很節儉
。（被告訴訟代理人問：陸陸續續拿三百多萬，你看到是拿
多少錢？）我沒有過問一次拿多少錢，我先生說有時候十萬
元，有時候十多萬元的拿。（被告訴訟代理人問：你先生借
錢給邵六男是否影想到你家裡的生活？）不會。（原告訴訟
代理人問：借款期間你先生有無講邵六男還錢的紀錄？）沒
有。」；證人邵六男於本院105年4月6日言詞辯論到庭具結
證述：「（法官問：90年的時候你從事何工作？）0年時我
是在高雄三民區賣水果及海產。（法官問：你是開店或路邊
攤？）我是路邊攤。（法官問：你有幾個小孩？）三個男的
、壹個女的。（法官問：90年至95年間純粹做路邊攤及海產
？）對。沒有其他投資。（法官問：你有無跟被告借款三百
萬元？）我有向被告週轉三百萬元。（被告訴訟代理人問：
你跟被告借款的過程？之後有無還款？）我借款之後都沒有
還錢。（被告訴訟代理人問：你借款的錢都花在那邊？）做
生意。（被告訴訟代理人問：你怎麼知道最後是欠被告三百
萬元？）是被告跟我對帳的，所以被告才要求我開立本票三
百萬元的票，又要求將我持有的土地設定，因我沒有賺錢所
以沒有辦法還錢。（被告訴訟代理人問：你何時開始跟銀行
借款？）我一開始向銀行借四萬元。（被告訴訟代理人問：
你已經向被告借款了，為何還要向被告借款？）因海產的生
意要比較多錢的週轉，銀行才借款給我四萬元不夠用。（原
告訴訟代理人問：你跟被告借款當中有無簽立契約等？）有
開立本票，被告有跟我對帳，對帳後我欠被告三百萬元，所
以被告要求我設定我持份的土地給他，最後我沒有賺錢所以
我就沒有辦法還錢給被告，被告跟我是兄弟不計較，所以這
三百萬元沒有跟我收取利息。（原告訴訟代理人問：被告交
錢給你是以現金或匯款？）都是用現金，我是來來去去跟被
告拿錢。」及證人 黃阿蓮 （即邵六男之配偶）於本院105年4
月6日言詞辯論到庭具結證述：「（法官問：）（法官問：
你先生怎麼會欠銀行債務？因為做生意虧錢，也有向我小叔
欠錢，就是被告。）（法官問：）（法官問：）（法官問：
借款的方式？）有時候十萬多，有時候是二十多萬元向被告
拿，我不曾經跟邵六男一起來取款，邵六男會交付我一些家
庭生活費，其他做生意用，邵六男跟我說大約欠被告約三百
萬元，沒有錢還銀行因為生意虧錢，所以沒有辦法還銀行錢
。（原告訴訟代理人問：你是否知道邵六男有無還被告錢？
）都沒有還錢。（法官問：欠錢過程，你是否知道有無簽立
借款契約？）（法官問：有讓被告設定土地抵押，因為沒有
錢還。）」（見卷第58頁背面至第61頁）等語，由上開證述
內容以觀，堪認邵六男確有向被告借款300萬之事實，復參
酌被告所提出邵六男向被告借貸款項附表、被告彰化縣線西
鄉農會、被告配偶康瓔繡彰化縣線西鄉農會及台灣企銀之存
摺明細、客戶往來交易明細表（見卷第30至38頁）等件，與
前述證人所述借貸款項及交付方式之情節大致相符，益徵邵
六男確實自90年7月30日起迄95年4月26日止，陸續向被告借
貸合計300萬元款項，是被告前揭所辯，實屬有據。原告就
其否認系爭抵押債權存在之變態事實，未提出其他具體證據
，以實其說，要難採認。換言之，被告辯稱系爭抵押債權確
屬存在，即無不合，應值採認。
四、綜上所述，原告無從就系爭抵押權所擔保債權不存在之變態
事實舉證以實其說，被告所辯上詞，業據被告提出相關證據
證明，且與常情無違。是該系爭抵押權設定不僅屬實且有對
價關係。從而，原告提起本件分配表異議之訴，訴請判決如
其聲明所示，為無理由，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，經核與判決
結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國105年7月27日
臺灣彰化地方法院彰化簡易庭
法官洪志賢
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國105年7月27日
書記官蔡亦鈞