臺灣高等法院臺中分院100年度建上更(三)字第72號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年建上更(三)字第72號民事判決

裁判日期：民國102年06月25日

裁判案由：確認債權存在

臺灣高等法院臺中分院民事判決100年度建上更㈢字第72號上訴人工信工程股份有限公司法定代理人 陳煌銘 訴訟代理人 吳臾夢 律師
杜英達 律師 陳鴻興 律師 李嘉典 律師視同上訴人三鎰營造股份有限公司法定代理人 李建勳
許永禾 （原名 許木杞 ） 黃宗敏 被上訴人 林秀滿 訴訟代理人 周進文 律師複代理人 郭瓊茹 律師
周嬌樺 黃雅鈴 上列當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於民國94年4月14日臺灣彰化地方法院91年度重訴字第257號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於102年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審（除擴張部分外）及發回前第三審之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人請求確認原審共同被告三鎰營造股份有限公司（下稱三鎰公司）對上訴人工信工程股份有限公司（下稱工信公司）之債權存在，因此債權之存否對該二公司必須合一確定，故工信公司上訴之效力應及於三鎰公司，爰併列三鎰公司為上訴人。
二、本院更一審於民國（下同）97年1月21日裁定三鎰公司法定代理人 劉燿愿 承受訴訟。惟三鎰公司因增資登記時應收之股款，股東並未實際繳納，為經濟部99年12月24日函撤銷三鎰公司91年1月9日之變更登記，回復至90年12月14日經濟部核准變更登記案，即董事為許永禾（即許木杞）、黃宗敏、李建勳，董事長為許永禾，業經本院調閱三鎰公司登記案卷查明屬實，並影印經濟部函稿、公司變更登記表、董事會簽到簿等附卷足稽（見本審更二審卷㈡102、109、110頁），亦即三鎰公司目前董事為許永禾、李建勳、黃宗敏。按公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條之規定，公司法第26條之1定有明文。則公司設立登記，經中央主管機關廢止登記者，亦為公司解散之原因。公司經廢止登記後，尚須經清算程序，了結其法律關係，在清算範圍內，視為尚未解散（公司法第25條參照），即在清算完結前，法人之人格於清算之範圍內仍然存續，必待清算完結後，公司之人格始歸消滅。是經廢止登記之公司，仍有進行清算以了結債權債務之必要。又公司法第322條第1項前段規定，股份有限公司之清算以董事為清算人；清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權，同法第334條準用同法第85條第1項前段規定甚明。本件三鎰公司於99年5月4日為主管機關經濟部廢止公司登記，經本院調閱三鎰公司廢止登記卷查明屬實，並影印經濟部函稿在卷可憑（見本原更二審卷㈡26、27頁），且三鎰公司並未向法院為清算申報，有台灣彰化地方法院、台灣台中地方法院函在卷足稽（見本審更二審卷㈡37、38頁），且未推定一人或數人代表公司，是三鎰公司應由廢止登記前之董事即許永禾、李建勳、黃宗敏為三鎰公司法定代理人承受訴訟，被上訴人聲明由許永禾、李建勳、黃宗敏承受訴訟，核無不合。
三、視同上訴人三鎰公司經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊聲請台灣台北地方法院准以91年度執全字第1765號執行命令，禁止三鎰公司收取其對工信公司之工程款、保留款、保固金及保證金等在新台幣（下同）4023萬7030元範圍內之債權或為其他處分，並禁止工信公司向三鎰公司清償（下稱系爭扣押命令，於91年6月20日到達），詎工信公司以三鎰公司是否有上開債權，須俟將來履約完畢，工程業主彰化縣政府正式辦理驗收結算後始能定之為由，聲明異議。惟㈠扣押命令到達前：依資誠聯合會計師事務所函及該函所附應付帳款明細表、詢證函等，工信公司至91年6月30日，尚積欠三鎰公司工程款710萬4000元、保留款l億1718萬7000元，合計為l億2429萬1000元。依此，於本件扣押命令收受時，三鎰公司對於工信公司之工程款債權合計應為l億2429萬1000元。㈡扣押命令到達後：工信公司於原審93年1月16日曾提出民事爭點整理書狀，工信公司於該民事爭點整理書狀自陳下列事實（見原審卷㈡第151、152頁）：⑴至92年3月止，三鎰公司得請求工信公司給付之估驗工程款為2602萬8257元（此已扣除三鎰公司已請領完畢之「估驗款」，「估驗款」2602萬8257元是指至92年3月止三鎰公司得請領而尚未請領之「估驗款」）。⑵本件工程計至92年3月止，全部保留款為4741萬1086元。而依上開所陳工信公司與三鎰公司所訂工程合約第4條付款辦法第2款約定，「保留款」係自各期「估驗款」扣留百分之十作為「保留款」，依此，至92年3月止，全部保留款為4741萬1086元，至92年3月止，三鎰公司向工信公司承攬之工程已完成4億7411萬0860元（即4741萬1086元除以百分之十）。⑶依工信公司所製作之「最近三年前十大主要外包廠商」明細表所載換算，三鎰公司向工信公司承攬本件工程之全部工程款應為7億3546萬7000元（合約總價為5億0722萬2147元），此扣除至92年3月止，三鎰公司向工信公司承攬之工程己完成4億7411萬0860元，亦即92年3月以後，三鎰公司完成工作之工程款即為2億6135萬6140元，此依上訴人工信公司與三鎰公司所訂工程合約第4條付款辦法第2款約定，就該92年3月以後，已完成工程款為2億6l35萬6140元，分為百分之九十之「估驗款」2億3522萬0526元及百分之十之「保留款」2613萬5614元。爰依強制執行法第120條第2項規定，求為確認三鎰公司對於工信公司之金錢債權在4023萬7030元之範圍內存在之判決。
二、工信公司則抗辯稱：依伊與三鎰公司訂立之工程合約（下稱系爭工程合約）第4條第2款、第23條約定，保留款（扣除移作保固金之工程結算總價5%金額）之返還，係以工程全部完成，經業主彰化縣政府正式驗收合格並發還保留款，且三鎰公司依伊格式出具保固切結書為停止條件，而保固金則附有保固期滿，經伊查驗合格之停止條件，故於條件成就前，該保留款及保固金債權均未存在。況如有第20條第2款、第3款、第21條第2款、第23條、第26條及第31條所定得動用或扣抵未領工程款、保留款或保固金之事由發生時，三鎰公司對伊之債權金額亦無法確定。又伊收受系爭扣押命令前，依三鎰公司與台灣水泥股份有限公司（下稱台泥公司）間之協議，將原應給付三鎰公司之工程款2284萬5853元直接支付台泥公司，且對三鎰公司有逾期罰款2億8637萬0329元、代墊款8137萬3606元之債權，依法伊得以之與三鎰公司得請求之工程款債權抵銷。至伊於91年9月19日將保留款3116萬8961元給付三鎰公司，及自91年6月20日（兩造誤為21日）起至92年3月止，代三鎰公司墊付之5442萬5009元，則因系爭扣押命令之效力不及於91年6月20日伊收受該扣押命令後，三鎰公司對伊取得之工程款等債權，亦得自該工程款等債權扣抵或與之抵銷。三鎰公司對伊之工程款債權已罹於2年消滅時效，伊並為時效抗辯，被上訴人無受確認判決之法律上利益等語。另三鎰公司未於言詞辯論期日到庭，惟依其先前到庭所為陳述及聲明略以：陳述及聲明同工信公司所述等語。
三、原審經審理後，認被上訴人之請求為有理由，乃判決確認三鎰公司對於工信公司之金錢債權在4023萬7030元之範圍內存在。工信公司對原判決不服提起上訴（三鎰公司為視同上訴人），聲明：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、被上訴人主張其聲請台灣台北地方法院准以91年度執全字第1765號執行命令，禁止三鎰公司收取其對工信公司之工程估驗款、保留款、保固保證金等在4023萬7030元範圍內之債權或為其他處分，並禁止工信公司向三鎰公司清償，工信公司於91年6月20日收受扣押命令，然工信公司以三鎰公司是否有上開債權，須俟將來履約完畢，工程業主彰化縣政府正式辦理驗收結算後始能定之為由，聲明異議。台灣彰化地方法院簡易庭以91年度彰簡字第291號判決其對三鎰公司有本金4023萬7030元之支票債權確定等情，有系爭扣押命令、聲明異議狀、執行處通知、簡易判決、確定證明書等在卷可稽（見原審卷㈠12、13、17、18頁、本院重上字卷㈠69至79頁），自堪信為真實。又工信公司承攬之「彰化市○○○○道新闢工程」（下稱系爭外環道工程），業主彰化縣政府迄至93年8月31日止已給付工信公司工程款32億0670萬3519元，並已完成工程驗收程序，為兩造所不爭執，並有工程合約、工程估驗單、估驗申請單附表、彰化縣政府結算總表及該府93年8月31日函、94年2月16日函在卷可稽（見原審卷㈡194頁、卷㈢23頁），亦堪信為真實。
五、首須說明者，係就強制執行法第115條第1項之扣押命令之效力範圍部分：
㈠民事訴訟法第478條第4項規定：「受發回或發交之法院，應
以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」經查，最高法院100年度台上字第1186號判決謂：「按執行法院依強制執行法第115條第1項所發之扣押命令，效力固及於扣押命令生效時債務人對第三債務人已存在之債權，惟若扣押命令到達第三債務人時，執行債務人對第三債務人之債權金額不足受償該扣押命令所執行扣押之金額，則將來發生之債權與原扣押債權，如係基於同一繼續之法律關係而發生者，仍為扣押命令效力之所及，於執行債權範圍內，得繼續扣押。查系爭扣押命令係台北地院依強制執行法第115條第1項之規定，禁止三鎰公司於系爭債權範圍內，收取其承攬工信公司之工程款、保留款、保固金及保證金等債權，且扣押命令到達第三債務人工信公司時，執行債務人三鎰公司對工信公司已無可供扣押之工程款、保留款、保固金及保證金等債權存在，均為原審所確定之事實。則三鎰公司基於其與工信公司同一繼續之承攬關係，對工信公司將來發生之工程款、保留款、保固金及保證金等債權，於執行債權範圍內，應仍為扣押命令效力所及。」本件本院係受發回之法院，依上揭民事訴訟法第478條第4項之規定，就最高法院針對強制執行法第115條第1項所表示之法律上判斷，本院自應受其拘束，而以之為本件判決之基礎。
㈡按民法第490條規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為
他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」本件工信公司與三鎰公司所訂立之系爭工程合約，係約定三鎰公司完成工信公司所承攬之系爭外環道工程之上部結構工程，並由工信公司支付報酬給三鎰公司之契約，核其性質自屬承攬契約。而依系爭工程合約第4條付款辦法第2款及第23條保固期限之約定，可知工信公司應給付三鎰公司之工程款為每月估驗計價一次，於彰化縣政府估驗且付款後給付之，每次給付該月經彰化縣政府認可完成工程數量之90％，其餘10％為保留款，須俟工信公司主辦之工程全部完成，彰化縣政府驗收合格始無息發還其中1/2保留款，另1/2則留作保固保證金，待保固期滿，查驗合格後無息退還（見原審卷㈠40至42頁）。故工信公司就該工程所給付三鎰公司之工程款，其名目固可細分為估驗款、保留款及保固保證金，然無論其名目為何，該等款項均係基於該承攬契約所生之債權，亦即均係基於同一繼續之承攬關係每月估驗計價所生之債權（即每月定期計價發生之債權），依上揭最高法院見解，於執行債權範圍內，應仍為扣押命令效力所及。上訴人辯稱工程估驗款實質上是預付融資之性質，該估驗款是暫付款，屬借款性質，系爭工程款非基於繼續性承攬關係所發生之債權云云，尚無可取。
㈢從而，本件工信公司於91年6月20日收受扣押命令，則三鎰
公司基於與工信公司之承攬關係，對工信公司收受扣押命令前已發生而尚未受清償之工程款（包括估驗款、保留款、保固保證金等債權），及對工信公司自收受扣押命令後將來發生之工程款等債權，應認均為該扣押命令效力所及。
六、茲就本件工信公司於91年6月20日收受系爭扣押命令前，三鎰公司對工信公司已發生而尚未受償之系爭外環道工程之工程款（含估驗款、保留款、保固保證金）債權金額為何，加以說明之。經查：
㈠依系爭工程合約第4條付款辦法第2款及第23條保固期限之約
定，可知工信公司應給付三鎰公司之工程款為每月估驗計價一次，於彰化縣政府估驗且付款後給付之，每次給付該月經彰化縣政府認可完成工程數量之90％，其餘10％為保留款，須俟工信公司主辦之工程全部完成，彰化縣政府驗收合格始無息發還其中1/2保留款，另1/2則留作保固金，待保固期滿，查驗合格後無息退還（見原審卷㈠40至42頁）。因此，除保固金（每月工程款之5%）須至保固期滿，查驗合格後，三鎰公司始得請求無息退還外，三鎰公司每月得向工信公司請求給付之估驗款（每月工程款之90%），於其完成當月應施作之工程，經彰化縣政府估驗且付款後，其金額即已確定而得為請求。而三鎰公司得向工信公司請求發還之保留款（每月工程款之5%，不包括5%之保固金），於工信公司主辦之工程全部完成，經彰化縣政府驗收合格並發還保留款後，其金額亦已確定而得為請求。雖依系爭工程合約第20條第2、3款、第21條第2款、第23條、第26條及第31條約定，工信公司於有各該動用或扣抵事由發生時，得就三鎰公司「未領」之工程款予以動用或扣抵，然此非三鎰公司請求工程款之限制或條件；三鎰公司得否請求工程款，仍應依是否符合工程合約第4條第2款、第23條約定而定。三鎰公司自得請求工信公司給付已估驗之工程款。
㈡工信公司雖主張三鎰公司尚未簽保固切結書給工信公司，故
尚不得領取工程款，且三鎰公司請領保留款附有彰化縣政府應將保留款發還上訴人之條件云云。然查：
1.民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款，倘當事人非以法律行為效力之發生，而僅以其履行繫於不確定之事實者（如約定須承攬人出具保固書始付款，或約定須定作人完成驗收程序始付款），雖亦屬約款之一種，然此約款並非條件，應解釋為於其事實發生時（即承攬人出具保固書時或定作人完成驗收時），為權利行使期限之屆至，在此情形若因債務人之行為可認為其已承認該不確定之事實已發生，或債務人因其違反誠信之行為致該事實不發生，應認其期限已屆至，方符公平。就本件而言，工信公司在三鎰公司未出具保固切結書之情況下，其有於91年9月19日以保留款支付三鎰公司工程款3116萬8961元及92年1月25日起支付三鎰公司所承擔積欠台泥公司之混凝土貨款2284萬5853元（均詳後述），自可認定工信公司已同意三鎰公司在未出具保固切結書之情形下，仍會給付工程保留款給三鎰公司。是本件應認縱使三鎰公司未出具保固書給工信公司，並不影響三鎰公司對工信公司之工程款請求權。
2.又依卷附彰化縣政府以94年10月4日府工土字第0000000000函（見本院重上卷㈠59頁）已載明「本工程每期估驗款扣除百分之五作為工程保留款，該款已轉為工程保固保證金」等語。而本件因工信公司對彰化縣政府之系爭外環道工程之保固期間業已屆滿，彰化縣政府並已發還保固保證金給上訴人乙節，亦為上訴人於102年5月28日言詞辯論時所自認（見本審卷㈢83頁反面至84頁）。足認本件系爭工程之業主彰化縣政府已將全部之工程保留款全數給付工信公司，故客觀上已符合工信公司與三鎰公司間「彰化縣政府應將保留款發還上訴人」之約定，此事實亦為上訴人所自認（見本審卷㈢84頁），上訴人自不得再以該約款主張三鎰公司不得請領工程保留款。
3.故工信公司辯稱上開款項尚未確定或附有停止條件云云，不足憑採。
㈢依卷附資誠聯合會計師事務所98年12月25日函所示及所附應
付帳款明細表可知，工信公司於91年6月30日前，尚欠三鎰公司工程款710萬4000元、「保留款」（按此之真意應係指「未付款」而言，詳後述）1億1718萬7000元，合計為1億2429萬1000元（見本院更二審卷㈠139、140、145頁）。
工信公司雖主張該資料所載並不可採，然查：
1.依資誠聯合會計師事務所函所示可知，應付帳款係會計人員查核各項交易之原始進項憑證，或其他相關單據所製作，係供查帳之用，並由資誠聯合會計師事務所以抽樣選取所製作（見本院更二審卷㈠140、141頁），固未能百分之百客觀真實反應工信公司與三鎰公司間之債權債務關係。
然資誠聯合會計師事務所之會計師所查核之資料係依工信公司所提供之財務報表而為之，而對於查核當時工信公司與三鎰公司之債權債務內容，工信公司本身業務上所製作提出之財務報表殊無造假之必要，且亦不得造假以免擔負刑事責任。故就當時工信公司之財務報表中有關應付帳款明細表所列積欠三鎰公司金額，理當有相當之可信性，而得用以認定當時工信公司尚積欠三鎰公司之債務為若干？且上開91年6月份半年報之應付工程款與保留款餘額，亦經會計師向三鎰公司查證屬實，亦有三鎰公司回覆函可稽（見本院更二審卷㈠141、153頁）。故被上訴人主張以資誠聯合會計師事務所函所附帳冊所載，主張工信公司至91年6月30日，尚積欠三鎰公司工程款710萬4000元、「保留款」（即「未付款」，詳後述）1億1718萬7000元，合計為1億2429萬1000元乙節，應堪採信。
2.茲須說明者，係上開資誠聯合會計師事務所98年12月25日函所示之「應付保留款」1億1718萬7000元，係指何意？查系爭工程合約第4條付款辦法第2款及第23條保固期限之約定，可知工信公司應給付三鎰公司之工程款為每月估驗計價一次，於彰化縣政府估驗且付款後給付之，每次給付該月經彰化縣政府認可完成工程數量之90％，其餘10％為保留款乙節，已如前述。故工信公司與三鎰公司間就系爭工程契約所指之「工程款」係指「估驗款」（即工程款之90%）及「保留款」（即工程款之10%），亦即該「保留款」係指三鎰公司所完成之工程，經彰化縣政府估驗且付款後，工信公司所應給付三鎰公司之工程款之10％而言，而該10%之工程款保留款，其中有5%日後將轉換成保固保證金。然資誠聯合會計師事務所上揭函覆內容所載「應付保留款」則係指工信公司之財務報表中之「應付帳款明細表」所列之「會計科目」（包括「應付工程款」710萬4000元，「應付保留款」1億1718萬7000元）。則該「會計科目」所載之「應付保留款」自非可與系爭工程合約所約定「保留款」同視，上開「應付保留款」1億1718萬7000元，應係指依工信公司就系爭工程至91年6月30日止，應付給三鎰公司而尚未付之款項，至於工信公司未付款之原因當係因工信公司主張其對三鎰公司有代墊款所致。蓋工信公司在支付三鎰公司工程估驗款時係將代墊款列入已支付之款項，即於扣除代墊款後始將三鎰公司施作工程之餘款列為估驗款支付給三鎰公司，故工信公司依系爭工程之付款方式所保留之款項（即上開「應付保留款」）自係未扣除代墊款之款項。
七、次就工信公司所主張得對三鎰公司抵銷之債權，說明如下：㈠按民法第340條規定，受債權扣押命令之第三債務人，於扣
押後始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。準此，第三債務人於扣押前已對其債權人取得債權者，仍得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷（最高法院82年度台上字第2314號判決參照）。又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項定有明文。而基於衡平原則，受債權扣押命令之第三債務人，若於扣押前對其債權人取得債權者，其所得行使之抵銷權不宜因此而受影響，自得以該債權與受扣押之債權為抵銷，此觀同法第340條規定亦明。是以應認執行法院之禁止命令不影響第三債務人以扣押時或扣押以前對其債權人取得之債權與受扣押之債權相抵銷。無論是一般債權或繼續性給付之債權，縱執行法院之禁止命令於送達時，主動債權猶未屆清償期，甚且後於被動債權屆至，若合於抵銷適狀，均得主張抵銷。而債權之發生與清償期之屆至係屬兩事。工信公司主張收受系爭扣押命令前，依三鎰公司與台泥公司間之協議，將原應給付三鎰公司之工程款2284萬5853元直接支付台泥公司，且對三鎰公司有逾期罰款2億8637萬0329元（此部分見本審卷㈢59頁、84頁）、代墊款8137萬3606元（上部工程部分合計為3213萬8871元，下部工程部分合計為4923萬4735元）之債權，依法工信公司得以之與三鎰公司得請求之工程款債權抵銷等語，為被上訴人所否認。依上開說明，則工信公司於91年6月20日收受系爭扣押命令前，如已對三鎰公司取得債權者，自得與受扣押之債權抵銷之。是工信公司於91年6月20日收受扣押命令前，有無對三鎰公司取得債權，即應究明。
㈡工信公司主張其收受系爭扣押命令前，依三鎰公司與台泥公
司間之協議，將原應給付三鎰公司之工程款2284萬5853元直接支付台泥公司，工信公司得主張抵銷云云。然查：
1.依台泥公司與三鎰公司於91年3月26日簽訂之協議書（見原審卷㈡206頁）記載可知，因三鎰公司概括承受合廣營造有限公（下稱合廣公司）向工信公司承攬之未竟工程，合廣公司前積欠台泥公司預拌混凝土貨款共計2284萬5853元，由三鎰公司併存承擔該債務，三鎰公司簽發91年10月31日到期之同額本票乙張以為償付，三鎰公司並同意於該本票到期從每期工程款中扣除工程保留、應付工程款及其他應付款後將結餘之工程款償還台泥公司，若至91年10月31日仍未全部清償三鎰公司所承擔之上開票款，三鎰公司同意剩餘帳款自工信公司應退還三鎰公司之工程保留款直接支付予台泥公司，而施工期間三鎰公司應付予台泥公司之預伴混凝土貨款，同意由工信公司監督付款。且工信公司係擔任上開協議之「見證人」（見原審卷㈡206頁、本院重上卷㈠145頁），並非契約當事人。是依上開協議書之約定，可知就合廣公司積欠台泥公司之混凝土貨款2284萬5853元，其債務承擔人係三鎰公司而非工信公司，而三鎰公司應利用其對工信公司之工程款債權用以償還混凝土貨款，工信公司僅係該協議書之見證人，並於三鎰公司對工信公司有工程款債權存在時，工信公司監督三鎰公司確有將已存在之工程款項給付給台泥公司而已，倘三鎰公司對工信公司並無工程款債權存在，工信公司自無須將任何款項撥付給台泥公司。故依上開協議書所載，工信公司係因三鎰公司對工信公司已存在工程款債權，工信公司乃自三鎰公司已存在之工程款債權中，從中直接撥付2284萬5853元給台泥公司，用以清償三鎰公司對台泥公司之混凝土貨款債務而已。從而，工信公司並無依協議書而承擔三鎰公司對台泥公司之混凝土債務，其對台泥公司並未負有償還之義務，三鎰公司依該協議書係賦予工信公司得在三鎰公司工程款債權範圍內代三鎰公司支付台泥公司混凝土貨款，工信公司自未因見證該協議書而取得對三鎰公司之2284萬5823元之債權。而工信公司之所以願意撥付給台泥公司，依上開說明，可知當時三鎰公司於該段期間內，對工信公司至少有上揭金額之工程款債權存在，工信公司始願意撥款給台泥公司。
2.另本件依上開協議書及上訴人所提出之應付票據簽收簿所示資料（見本院重上卷㈡125至142頁），可知上訴人係於92年1月25日起至93年7月25日止代三鎰公司給付混凝土貨款給台泥公司，期間已在工信公司91年6月20日收受扣押命令之後，依民法第340條之規定，上訴人亦不得據以主張抵銷。㈢工信公司抗辯其於收受扣押命令前，得對三鎰公司主張扣抵
、抵銷之代墊款，就上部工程部分合計為3213萬8871元，就下部工程部分合計為4923萬4735元等情，提出扣款單為證（見本院重上字卷㈠109至142頁）。上開扣款單，其中部分記載「已扣回」字樣之扣款單，核其真意係屬工信公司代三鎰公司支付款項後，再由三鎰公司應領取之工程款扣回，應認工信公司對三鎰公司已無該部分債權可供抵銷，自不予列計。本院僅就未載「已扣回」字樣之扣款單，加以審酌。而下列扣款單，均有工信公司開立以三鎰公司為買受人之90年、91年間統一發票（查該等統一發票於本件訴訟前，即已製作完成，應非虛假而得採憑）可供核對，應可認為真實可採，被上訴人否認扣款單之真實，自不足採。
1.90年4月18日代三鎰公司墊付購買材料等費用527萬5460元，有扣款單及90年5、6月份統一發票在卷可證（見同上卷㈠109頁、外放之96年12月18日陳報狀附件卷6頁）。
2.90年5月20日代三鎰公司墊付監造加班費3萬4125元、2萬0625元（計5萬4750元），有扣款單及90年5、6月份統一發票在卷可證（見同上卷㈠110頁、同上外放卷13頁）。
3.90年7月10日代三鎰公司墊付購買材料費728萬8050元，有扣款單及90年5、6月份統一發票在卷可證（見同上卷㈠113頁、同上外放卷24頁）。
4.91年1月10日代三鎰公司墊付購買鋼筋等費用280萬9351元，有扣款單及91年1、2月份統一發票在卷可證（見同上卷㈠117頁、同上外放卷43頁）。
5.91年5月（扣款單製作日期為91年6月30日）代三鎰公司墊付購買鋼筋等費用34萬3656元、178萬4376元（計212萬8032元），有扣款單（該扣款單有三鎰公司副總經理 江信華 之簽名）及91年7、8月份統一發票在卷可證（見同上卷㈠120、121頁、同上外放卷52、56頁）。該91年5月代三鎰公司墊付購買鋼筋之證據，尚有轉帳傳票記載傳票日期為91年5月21日，及出賣廠商開立發票日為91年5月20日（見同上外放卷53、54頁），自可認係91年5月代三鎰公司墊付。
6.90年8月10日代三鎰公司給付外籍勞工工資757萬5138元、監造加班費14萬8125元（計772萬3263元），有扣款單及90年9、10月份統一發票在卷可證（見同上卷㈠122、123頁、同上外放卷57頁）（該統一發票記載金額為816萬3426元，係包括同上證122頁已扣回之44萬0163元，加計上開757萬5138及14萬8125元，即為816萬3426元）。
7.91年1月10日代三鎰公司給付外籍勞工工資592萬0270元、員工薪資44萬0314元、監造加班費19萬8750元（計655萬9334元），有扣款單及91年1、2月份統一發票在卷可證（見同上卷㈠133、134頁、同上外放卷75頁）。
8.91年2月代三鎰公司給付91年1月份外籍勞工工資47萬9455元，有扣款單及91年3、4月份統一發票在卷可證（見同上卷㈠137頁、同上外放卷83頁）。
9.91年5月（扣款單製作日期為91年6月30日）代三鎰公司墊付購買鋼筋等費用182萬0230元，有扣款單（有三鎰公司副總經理江信華之簽名）及91年7、8月份統一發票在卷可證（見同上卷㈠142頁、同上外放卷101頁）。
10.91年6月（扣款單製作日期為91年6月26日及同月21日）代三鎰公司墊付購買鋼筋等費用290萬1891元及222萬5110元、代三鎰公司給付91年6月份外籍勞工工資22萬5316元（扣款單製作日期91年8月28日），有扣款單及91年7、8月份統一發票在卷可證（見同上卷㈠153、154頁、同上外放卷108、110頁）。
11.以上合計，工信公司對三鎰公司有3949萬0242元債權可供抵銷（工信公司之主張見本審卷㈠117頁反面、129頁、本審卷㈢55頁、56頁、70頁）。工信公司所抗辯稱「已扣回」係指工信公司對三鎰公司支付之款項，蓋印時業已計算，欲由三鎰公司將來應領取之款項扣回，但事實上尚未扣抵云云，則因依其所提之上揭扣款單中已明確記載「俟執行扣款時加蓋已扣回（紅）」等語，而其所提之扣款單，明顯可區分為蓋有「已扣回」之扣款單與未蓋「已扣回」之扣款單二種，則一般而言，基於查對帳之便利，若未確實扣回，實無多此一舉於扣款單上蓋上「已扣回」印章之必要，且依該「已扣回」之印文下方亦均以手寫記載日期及有註記人之簽名乙情，亦足認其扣款單上有蓋「已扣回」之印章者，均已扣款完成始蓋上印章以資證明，故工信公司上開所辯，自無可採。
㈣工信公司抗辯稱其於91年6月21日至92年3月間，就「上部結
構」工程部分為三鎰公司代墊之債權金額合計為3834萬5431元；就「下部結構」工程部分為三鎰公司代墊之債權金額合計1607萬9578元；二者共計5442萬5009元，其得主張抵銷云云，工信公司固提出扣款單為證（見本院重上字卷㈠153至204頁）。然查：上開扣款單，其中大部分記載「已扣回」字樣之扣款單，依上開所述，應認工信公司代三鎰公司支付款項後，已由三鎰公司應領取之工程款扣回，工信公司對三鎰公司已無該部分債權可供抵銷，自不予列計。本院僅就未載「已扣回」字樣之扣款單，加以審酌說明。
1.91年6月（扣款單製作日期為91年6月26日及同月21日）代三鎰公司墊付購買鋼筋等費用290萬1891元及222萬5110元、代三鎰公司給付91年6月份外籍勞工工資22萬5316元（扣款單製作日期91年8月28日），有扣款單及91年7、8月份統一發票在卷可證（見同上卷㈠153、154頁、同上外放卷108、110頁）。上開3筆費用，工信公司原係主張列為91年6月21日以後之扣款金額（見本院重上卷㈠149頁至154頁），後則主張應列為91年6月20日扣押命令收受前之扣款金額（見本審卷㈠117頁反面、129頁），本院經審酌後，已將該3筆費用列入收受扣押命令前得扣款之費用，故於此不再列入計算。
2.91年7月（扣款單製作日期為91年7月14日及同月17日）代三鎰公司墊付購買鋼筋及鋼絞線等費用125萬7682元及41萬2808元，有扣款單在卷可證（見本院重上卷㈠154、155頁）。
3.92年3月（扣款單製作日期92年3月5日）代三鎰公司購買鋼絞線9萬6681元，有扣款單在卷可證（見本院重上卷㈠167頁）。
4.以上合計176萬7171元，工信公司固主張可供抵銷。然該176萬7171元，經核均係91年7月以後工信公司代購鋼料所生之費用，其發生時間均係其於91年6月20日收受債權扣押命令後所生之債權，依民法第340條之規定，對於91年6月20日之前扣押命令效力所及之受扣押債權，工信公司自不得用以主張抵銷。
5.從而，工信公司抗辯稱其於91年6月21日至92年3月間，就系爭工程為三鎰公司代墊5442萬5009元，其得主張抵銷云云，即難採憑。
㈤工信公司復抗辯稱：系爭工程自89年3月9日開工，依合約第
5條第2款規定，應於650日曆天完工，即應於90年12月18日完工，業主對工信公司之工期展延四次，其與三鎰公司承攬範圍相關者僅有第一次展延190天，其它三次與三鎰公司無關，經將第一次工期展延190天之結果修正三鎰公司應完工時間，發現計算至系爭扣押命令到達時止，三鎰公司遲延高達271天，依工程合約總價5億2835萬8542元計算，每逾1日，按總價千分之二計付逾期罰款，共計2億8637萬0329元；工信公司自得以上開金額對於三鎰公司對工信公司得請求之債權主張抵銷云云（見本審卷㈢58至59頁）。然查：
1.依工信公司與三鎰公司間系爭工程合約之約定，三鎰公司之完工期限為90年12月18日，然依工信公司所自認業主彰化縣政府就系爭外環道工程有同意展延工期四次共726天，其中第一次展延190天與三鎰公司之施工有關之事實（見本審卷㈢58頁），則計算三鎰公司應完工之日期自應展延至91年6月26日止，始合事理。然本件工信公司計算三鎰公司之遲延期間271天係自90年11月2日起算至91年7月31日止，該90年11月2日之起算日仍在三鎰公司應完工期日（91年6月26日）內，故三鎰公司是否有逾期完工271天之情事，即有疑問。
而本件工信公司係於91年6月20日收受扣押命令，則該期日仍在三鎰公司應完工之91年6月26日期日內，故工信公司受受扣押命令當時，三鎰公司就系爭工程亦不存在遲延完工之違約情事。
2.再者，倘依工信公司所主張者，三鎰公司91年7月之前已有逾期完工而須付違約金之情事。則工信公司自91年7月份起，對於三鎰公司已完工之工程款，若其依約得主張之違約金已逾三鎰公司所請求之工程款，衡理其自無可能再支付三鎰公司任何工程款，或替三鎰公司轉付工程款給三鎰公司之債權人（如台泥公司）。蓋依前所述，三鎰公司於91年6月30日對工信公司應有1億2429萬1000元之工程款債權存在，扣除工信公司之代墊款3949萬0242元後，仍有工程款8480萬0758元。然本件工信公司自認其為利系爭工程之順利完成，於91年9月19日將「上部結構」工程保留款其中1628萬4299元；「下部結構」工程保留款中1488萬4662元，合計3116萬8961元先行給付三鎰公司，以利其續行施作等情，則工信公司於91年7月間起倘可對三鎰公司請求給付違約金，其自可就三鎰公司之工程款項中扣除違約金後，若有餘額再給付三鎰公司，殊無可能於91年9月間任意給付三鎰公司3116萬8961元之工程款而就其對三鎰公司之違約金，置之不理。則從工信公司之付款行為，可知工信公司所抗辯其算至91年6月20日工信公司收受扣押命令止，對三鎰公司有2億8637萬0329元之違約金債權存在云云，要無足取。
㈥另本件工信公司自認其為利系爭工程之順利完成，於91年9
月19日將「上部結構」工程保留款其中1628萬4299元；「下部結構」工程保留款中1488萬4662元，合計3116萬8961元先行給付三鎰公司，以利其續行施作等情（見本院重上卷㈠150頁、重上卷㈡87頁反面、88頁，本院更一審卷39頁），則工信公司既係自認就三鎰公司之工程款中部分款項先行給付三鎰公司，且工信公司係於承攬關係存續期間給付該3116萬8961元，則其事後辯稱該支付之3116萬8961元，係借款予三鎰公司，而非清償三鎰公司之工程款云云，殊屬無稽。而就此支付3116萬8931元工程款之行為，工信公司明顯係於91年6月20日收受扣押命令後所為之清償行為，其主張用以抵銷三鎰公司扣押命令所及之工程款債權，即屬無據。
八、本上所述，本件三鎰公司於91年6月30日之前，對工信公司存有1億2429萬1000元之工程款債權。而工信公司於91年6月之前得對三鎰公司主張抵銷之債權，合計有3949萬0242元。
則計算至91年6月止，三鎰公司對工信公司尚存有8480萬0758元（000000000-00000000=00000000）之工程款債權。依法該工程款債權自應為扣押命令之效力所及，工信公司自不得向三鎰公司為清償。而本件工信公司於91年9月19日有任意給付工程之保留款3116萬8961元給三鎰公司，復於92年1月25日起至93年7月25日止，該段期間內，將三鎰公司對工信公司之工程款債權中之2284萬5853元，直接撥付給台泥公司，用以清償三鎰公司對台泥公司之混凝土債務。是於扣押命令91年6月20日到達後，工信公司就依法應予扣押之三鎰公司工程款債權，顯有為清償行為，則因債權經扣押後，第三債務人（即本件工信公司）於扣押命令效力存續期間，不得向債務人（即本件三鎰公司）清償，違反之者，不得以其清償對抗執行債權人（即本件被上訴人），故本件工信公司就其所為之清償行為，合計5401萬4814元（00000000+00000000=00000000），均不得對抗被上訴人，即就被上訴人而言，仍得主張三鎰公司對工信公司仍有該5401萬4814元之工程債權存在。
九、查執行法院依強制執行法第115條第1項規定所發之扣押命令，已依第118條之規定送達於債務人及第三人者，該執行事件之債權人，既非扣押命令所扣押債權之債權人，第三人亦非該執行事件之債務人，依民法第138條規定，應不生時效中斷之效力（最高法院64年7月8日64年度第五次民庭庭推總會議決議四參照）。又債務人對於第三人之金錢債權，經執行法院發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分後，債務人對第三人提起給付訴訟，僅屬保存債權之行為，無礙執行效果，尚非不得為之（最高法院91年台上字第812號判例意旨參照）。是本件被上訴人雖依強制執行法之規定聲請就三鎰公司對工信公司之系爭工程之工程款債權發扣押命令，工信公司並已於91年6月20日收受該扣押命令，然依法三鎰公司對工信公司之系爭工程款債權，依民法第138條之規定，並不生時效中斷之效力。因本件三鎰公司就系爭工程款債權，並未對工信公司有為請求或起訴（民法第129條規定參照）之行為，故工信公司乃抗辯稱三鎰公司之系爭外環道工程之估驗款、保留款、保固保證金債權，均已罹於時效而消滅云云。然查消滅時效者係指請求權因一定期間之不行使而發生請求權消滅之效果而言，若債務人已經為清償行為，則債權自已因清償而消滅，殊無消滅時效進行之可言。本件就上揭工信公司清償之5401萬4814元，工信公司已任意給付給三鎰公司或逕行撥付給三鎰公司之債權人（台泥公司），核係對三鎰公司為清償行為，自無不行使權利之問題，故就該等已受償之債權，三鎰公司自無從再對工信公司起訴請求，且被上訴人亦無從代位三鎰公司對工信公司起訴請求給付該5401萬4814元之工程款。又對三鎰公司而言，該5401萬4814元之工程款債權，雖因工信公司之清償而消滅，然本件基於違反查封效力（扣押命令）相對性之法律效果，被上訴人得主張工信公司所為之清償行為對其不生效力。
十、工信公司雖又主張，就被上訴人對三鎰公司之系爭4023萬7030元債權，三鎰公司曾簽發支票由李建勳背書後交給被上訴人，被上訴人曾對三鎰公司及李建勳就支票債權起訴請求，經彰化地方法院彰化簡易庭以91年度彰簡字第291號案件審理，被上訴人與李建勳間先行於該案訴訟進行中即於90年10月29日，即作成與確定判決有同一效力之和解筆錄，參照票據法第22條第2項、民法第137條第3項規定，時效重行起算5年，而本件被上訴人與李建勳就票款債務作成上開和解筆錄後，即未再行催討給付，系爭支票之票款債權，就李建勳應分擔額部分，業已時效完成而得拒絕給付，而依票據法第144條準用同法第96條第l項規定，支票發票人視同上訴人三鎰公司與背書人李建勳間為連帶債務關係，而連帶債務於法未明文、契約未訂的情況下，義務應平均分擔，故而依據民法第276條第2項準用同條第1項規定可知，李建勳應分擔額即2011萬8515元整部分，被上訴人即不得再行向三鎰公司請求，三鎰公司得拒絕給付李建勳應分擔之票款債務云云。然查，發票人、承兌人、背書人及其他票據債務人，對於執票人連帶負責，為票據法第96條第1項所明定。所謂連帶負責，就票據債務人與執票人間之關係言，係指各票據債務人就執票人所得追索之金額，負全部清償責任，此固與民法之連帶債務相當，然就票據債務人相互間之內部關係言，僅有追索權之問題，即票據債務人為清償時，僅得對其前手行使追索權，直至發票人為止，但票據債務人相互間並無內部如何分擔之問題，即並無民法上連帶債務人間分擔、求償或代位之關係，此與民法上之連帶債務有別。故本票發票人及背書人雖依票據法第96條第1項之規定，應對執票人連帶負責，惟該連帶負責既非民法上之連帶債務，自無民法第276條規定之適用（最高法院90年度台上字第153號判決意旨參照）。
故支票發票人應負終局之支付票款責任，發票人與背書人間之內部關係上自無應分擔部分，故工信公司上開主張，洵無可取。另本件被上訴人主張三鎰公司係支票之發票人，基於票據之法律關係，對於三鎰公司請求給付票款，並經臺灣彰化地方法院91年彰簡字第291號判決三鎰公司應給付被上訴人4023萬7030元支票款本息確定在案，並經本院調取上開民事卷宗審閱無誤，故工信公司抗辯被上訴人取得票據債權欠缺合法性云云，自無足採。
十一、綜上所述，被上訴人主張其對於三鎰公司之支票債權經台灣彰化地方法院彰化簡易庭判決確定，有本金債權4023萬7030元；其依法執行三鎰公司對工信公司之工程債權，經執行法院對工信公司發執行扣押命令，工信公司於91年6月20日收受該扣押命令。本件三鎰公司於91年6月間，對工信公司存有1億2429萬1000元之工程款債權，而工信公司於91年6月之前得對三鎰公司主張抵銷之債權，合計有3949萬0242元，則計算至91年6月止，三鎰公司對工信公司尚存有8480萬0758元之工程款債權，依法均為扣押命令效力所及。然工信公司卻於91年9月19日任意給付工程款3116萬8961元給三鎰公司，復於92年1月25日起至93年7月25日止，該段期間內，將三鎰公司對工信公司之工程款債權中之2284萬5853元，直接撥付給台泥公司，用以清償三鎰公司對台泥公司之混凝土債務，合計工信公司清償三鎰公司5401萬4814元（00000000+00000000=00000000），依法不得對抗被上訴人，故就被上訴人而言，仍得主張三鎰公司對工信公司仍有該5401萬4814元之工程款債權存在。
上訴人抗辯視同上訴人三鎰公司對其已無工程款債權，尚難憑採。從而，被上訴人依強制執行法第120條第2項規定，對上訴人提起本件確認訴訟，請求確認視三鎰公司對於上訴人工信公司之金錢債權在4023萬7030元之範圍內存在，為有理由，應予准許。原審依被上訴人於原審聲明，為被上訴人勝訴之判決，其理由雖屬不當，然依上揭所述，其結論仍為正當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十三、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第85條第1項前段，第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國102年6月25日
民事第四庭審判長法官陳蘇宗
法官黃峻隆法官李悌愷以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官李淑秋中華民國102年7月4日