裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年建上更(一)字第61號民事判決
裁判日期：民國97年07月09日
裁判案由：確認債權存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決96年度建上更㈠字第61號上訴人工信工程股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 杜英達 律師
李嘉典 律師複代理人 林正和 律師視同上訴人三鎰營造股份有限公司法定代理人戊○○被上訴人乙○○訴訟代理人 周進文 律師複代理人甲○○上列當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國94年4月14日臺灣彰化地方法院91年度重訴字第257號第一審判決提起上訴，經最高法院發回，本院於民國97年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審（除擴張部分外）及發回前第三審之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠按起訴請求確認他人間之某法律關係存在或不存在，倘該法
律關係之雙方當事人受敗訴之判決，而僅其中一方當事人提起上訴，因該法律關係之存否對該雙方當事人必須合一確定，不得歧異，故其上訴之效力自應及於另一當事人。本件被上訴人在第一審起訴原係以上訴人工信工程股份有限公司（下稱工信公司）及三鎰營造股份有限公司（下稱三鎰公司）二人為共同被告，請求確認三鎰公司對於工信公司之金錢債權在新台幣（下同）00000000元之範圍內存在；第一審為被上訴人勝訴之判決後，上訴人工信公司不服提起第二審上訴，三鎰公司則未上訴；因此債權是否存在，對於工信公司及三鎰公司必須合一確定，為免裁判歧異，依上開說明，上訴人工信公司提起之第二審上訴之效力，自應及於視同上訴人三鎰公司。
㈡本件視同上訴人三鎰公司法定代理人於本件訴訟中，於民國
（下同）95年2月23日，由丙○○變更為戊○○，此據被上訴人檢附視同上訴人三鎰公司基本資料查詢單，具狀聲明承受訴訟，並經本院依職權裁定命其承受在案（見本院卷133頁），嗣視同上訴人三鎰公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，准依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
㈢按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或
減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法第255條第1項第3款，定有明文；此項規定，於第二審訴訟程序亦適用，同法第第466條第1項，亦有明定。本件被上訴人於原審起訴請求確認之三鎰公司對於工信公司之金錢債權在00000000元之範圍內存在；嗣於本院前審審理中，擴張請求確認三鎰公司對於工信公司之金錢債權在新台幣00000000元之範圍內存在；繼於本院審理中，再請求確認之三鎰公司對於工信公司之金錢債權在00000000元之範圍內存在，核屬減縮應受判決事項之聲明，依上規定，應予准許。
二、本件被上訴人起訴主張：被上訴人與債務人即視同上訴人三鎰公司間假扣押強制執行事件，業經台灣台北地方法院91年度執全字第1765號准予被上訴人聲請對第三人即上訴人工信公司發執行命令，命令三鎰公司對於工信公司的承攬工程款、保固金、保證金、保留款等債權在00000000元範圍內禁止收取或為其他處分，並禁止工信公司向三鎰公司清償在案。
詎工信公司以三鎰公司是否對其有00000000元的債權，須俟將來履約完畢，工程業主彰化縣政府正式辦理驗收結算後始能定之為由，依強制執行法第119條第1項聲明異議，被上訴人認為該聲明異議不實，爰依同法第120條第2項規定提起本訴。按承攬人之報酬債權，於承攬契約成立時即已確定發生，至於將來工程完工經驗收有瑕疵或其他違約情事，定作人能否依約扣除逾期完工的罰款、保留款、各項費用及損害賠償費用，不過是承攬人得否請求給付，定作人得否主張抵銷之問題而已，且承攬人就保固金或保留款雖須至期滿始能請求定作人返還，但保固金或保留款亦為完成工作的對價，故不論保固金或保留款的法律性質為附有條件或期限，或僅得作為定作人將來抵銷之用，皆不影響報酬債權的成立。又依強制執行法第115條第3項規定，金錢債權縱使附有條件、期限、對待給付，仍得為執行標的。何況，上訴人工信公司已自認，至92年3月止，保留款為00000000元，應給付三鎰公司的估驗款為00000000元，其中估驗款依上訴人等所立工程合約書第四條約定，為每月估驗計價並付款乙次，並未附有條件或期限甚明。從而，上訴人工信公司以三鎰公司是否對其有00000000元的債權，須俟將來履約完畢，工程業主彰化縣政府正式辦理驗收結算後始能定之為由，聲明異議，以及辯稱保留款附有條件等語，皆無理由。又被上訴人於原審請求確認之債權金額為00000000元正，該金額即為被上訴人對於視同上訴人三鎰公司之支票債權本金數額，而被上訴人對於視同上訴人三鎰公司之支票債權經台灣彰化地方法院彰化簡易庭判決確定，除該本金00000000元外，另有利息債權（以該本金數額，自91年6月7日起至清償日止按周年利率百分之六計算之利息），該支票債權本金連同計算94年10月6日止（即三年四月）之利息，總計為00000000元（計算式00000000×（1+34/12×6％）＝00000000），被上訴人自有確認之法律上利益。求為確認視同上訴人三鎰公司對於被上訴人之金錢債權在00000000元之範圍內存在之判決，原審判決被上訴人勝訴，上訴人提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：依上訴人與視同上訴人三鎰公司訂立之工程合約第20條第2、3款約定，三鎰公司施作的工程，經檢驗或驗收發現與合約規定不符或有其他瑕疵，而不於期限內修補改善，或期限經過後仍未完成修補改善者，上訴人工信公司得動用三鎰公司未領的工程款或保留款予以修補改善；依合約第21條第2款約定，三鎰公司逾期完工的罰款，上訴人工信公司得自三鎰公司未領的工程款或保留款內扣抵；依合約第23條約定，在保固期間屆滿前，三鎰公司施作的工程如可歸責於其的事由致毀損滅失，而不於期限內修復，或期限經過後仍未完成修復者，上訴人工信公司得動用三鎰公司未領的保留款或保固金予以修復；依合約第26條約定，三鎰公司未依約維持交通排水、維護環境清潔及公共安全時，上訴人工信公司得動用三鎰公司未領的工程款或保留款，予以改善；依合約第31條約定，三鎰公司應賠償上訴人工信公司因延誤供料或施工所致的損失及緊急另覓其他廠商供料或施工的差價損失，上訴人工信公司得自三鎰公司未領的工程款或保留款內扣抵，故縱認三鎰公司對上訴人工信公司的工程款債權於合約成立時已經發生，但如有上述得扣抵工程款、保留款或保固金等事由發生，皆會影響三鎰公司得請求給付工程款的金額，亦即尚無法確定三鎰公司對上訴人工信公司的債權金額若干。又前述保留款的返還，以上訴人工信公司主辦的工程全部完成，經業主正式驗收合格為停止條件，前述保留款中的半數金額即保固金的退還，亦以保固期滿，經上訴人工信公司查驗合格為停止條件，故於條件成就前，保留款及保固金債權均未存在。至於92年4月以後的工程款，因三鎰公司財務困窘，致其分包的工程未能正常施作，分包工程所需的材料及機具費用無力支付，反由上訴人工信公司自為施工及自行購買所需材料、機具，此部分支出的費用應由三鎰公司賠償，且部分工程既由上訴人工信公司完成，此部分工程數量若干，亦待工程全部完工始得以結算，故92年4月以後三鎰公司施作的工程款，其正確金額若干，實難計算。再者，本件工程，依合約約定，應於90年12月18日完工；惟遲至92年3月，視同上訴人三鎰公司猶未完成系爭工程。則算至91年6月21日上訴人工信公司收受扣押命令，視同上訴人三鎰公司已逾期185日，依合約約定，每逾一日，按總價千分之二計付逾期罰款，共計一億八千七百六十七萬二千一百四十元；上訴人工信公司自得以上開金額對於視同上訴人三鎰公司對上訴人工信公司得請求之債權主張抵銷。另上訴人工信公司抗辯其於收受扣押命令前，得對三鎰公司主張扣抵、抵銷之代墊款，就上部工程部分合計為32,138,871元，就下部工程部分合計為49,234,735元；於收受扣押命令後，得對三鎰公司主張扣抵、抵銷之代墊款，就上部工程部合計為38,345,431元；就下部結構工程部分合計16,079,578元；上訴人工信公司收受系爭扣押命令前，並依三鎰公司與台泥公司之協議，將原本應付與三鎰公司之工程款22,845,853元直接支付台泥公司；上訴人工信公司亦得以上開金額對於視同上訴人三鎰公司對上訴人工信公司得請求之債權主張抵銷。
經抵銷後，視同上訴人三鎰公司對上訴人工信公司已無可請求之款項。從而，被上訴人請求確認視同上訴人三鎰公司對於上訴人工信公司的工程款債權在四千八百二十八萬四千四百三十六元之範圍內存在，難認有理由等語置辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
四、視同上訴人三鎰公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明、陳述。
五、兩造不爭執事項：㈠上訴人工信公司就其向彰化縣政府所承攬之「彰化市○○
○○道新闢工程」，其中部分結構工程（以下簡稱本件工程），分由視同上訴人三鎰公司次承攬。
㈡就本件工程，視同上訴人三鎰公司與上訴人工信公司有訂
立工程合約，該合約第4條付款辦法第2款、第23條保固期限分別約定：「每月估驗計價一次，以估驗單申請計價，經甲方（指上訴人工信公司）核實並經業主（指彰化縣政府）同意估驗且付款後給付之。每次估驗給付該期經業主認可完成工程數量之百分之九十。俟甲方主辦之工程全部完成，經業主正式驗收合格並發還保留款，且乙方依甲方格式出具保固切結書後，甲方扣除本工程結算總價之百分之五移作保固金，其餘保留款無息發還。」、「本工程自甲方主辦工程全部完成並經業主正式驗收合格之日起，由乙方保固，保固期限三年（自驗收合格翌日起算）．．．。保固期滿經甲方查驗合格後，無息退還所餘保固金。」㈢上訴人工信公司就其向彰化縣政府所承攬之「彰化市○○
○○道新闢工程」，業主（即原始定作人）彰化縣政府迄至93年8月31日止已給付上訴人工信公司工程款3,206,703,519元，並已完成工程驗收程序。
㈣上訴人工信公司於原審自認，本件工程計至92年3月止，
視同上訴人三鎰公司依上開工程合約第4條第2款得請求上訴人工信公司給付之估驗工程款為26,028,257元，另上開工程合約第4條第2款之保留款則為47,411,086元（見上訴人工信公司於原審93年1月16日爭點整理狀，原審卷二第
151、152頁）。㈤上開保留款47,411,086元，依上開工程合約第4條第2款約
定「俟甲方主辦之工程全部完成，經業主正式驗收合格並發還保留款，且乙方依甲方格式出具保固切結書後，甲方扣除本工程結算總價之百分之五移作保固金，其餘保留款無息發還。」應發還保留款金額為23,705,543元（即47,411,086元的2分之1），該款項加上估驗工程款為26,028,257元合計為49,733,800元。
㈥上訴人工信公司與業主（即原始定作人）彰化縣政府就每
期估驗工程款之保留款係約定為：「估驗以已施工完成者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定。該項估驗款每期均應扣除百分之五作為保留款（有預付款之扣回時一併扣除），並於工程完成，機關驗收合格，廠商繳納保固金保證金後，於三十日內一次無息結付尾款。」，關於保固保證金則約定為：「依合約文件，承包商應於全部工程完成驗收付款前，向彰化縣政府提出結算總價百分之五（5%）之保固保證金，作為承包商對本工程保固之保證」。
㈦上訴人工信公司承攬彰化縣政府本件工程原始合約工期為
650日曆天，依合約相關規定因素核予以展延工期726日曆天，即工程開工日為89年3月9日，完工日為92年12月12日；彰化縣政府對上訴人工信公司承攬本件工程，查無工程延遲完工之賠償或違約金等相關事項。
㈧彰化縣政府就本件工程每期估驗款扣除百分之五作為工程保留款，該款已轉為工程保固保證金。
㈨被上訴人與債務人即視同上訴人三鎰公司間假扣押強制執
行事件，業經台灣台北地方法院91年度執全字第1765號准予被上訴人聲請對第三人即上訴人工信公司發執行命令，命令視同上訴人三鎰公司對於上訴人工信公司的承攬工程款、保固金、保證金、保留款等債權在四千零二十三萬七千零三十元範圍內禁止收取或為其他處分，並禁止上訴人工信公司向視同上訴人三鎰公司清償在案。上開執行命令於91年6月21日送達上訴人工信公司。
六、兩造爭執事項：㈠視同上訴人三鎰公司對於上訴人工信公司之工程款及工程
保留款債權是否成立？㈡視同上訴人三鎰公司對於上訴人工信公司之承攬報酬請求
權，是否因保固期間尚未期滿而未確定？㈢上開執行命令之扣押範圍是否及於上訴人工信公司收受執
行命令後，視同上訴人三鎰公司對於上訴人工信公司之工程款及工程保留款債權？㈣上訴人工信公司於收受扣押命令前，有無對三鎰公司得主
張抵銷之債權？如有，其可主張抵銷之債權為何？㈤上訴人工信公司於收受扣押命令後，對三鎰公司取得之債
權，仍否與系爭扣押命令之債權，主張抵銷？如可，其可主張抵銷之債權為何？
七、法院之判斷：㈠視同上訴人三鎰公司對於上訴人工信公司之工程款及工程
保留款債權是否成立？⒈按視同上訴人三鎰公司與上訴人工信公司訂立的工程合約
第4條付款辦法第2款、第23條保固期限分別約定：「每月估驗計價一次，以估驗單申請計價，經甲方（指上訴人工信公司）核實並經業主（指彰化縣政府）同意估驗且付款後給付之。每次估驗給付該期經業主認可完成工程數量之百分之九十。俟甲方主辦之工程全部完成，經業主正式驗收合格並發還保留款，且乙方依甲方格式出具保固切結書後，甲方扣除本工程結算總價之百分之五移作保固金，其餘保留款無息發還。」、「本工程自甲方主辦工程全部完成並經業主正式驗收合格之日起，由乙方保固，保固期限三年（自驗收合格翌日起算）．．．。保固期滿經甲方查驗合格後，無息退還所餘保固金。」等情，可知上訴人工信公司應給付視同上訴人三鎰公司的工程款為每月估驗計價一次，於彰化縣政府估驗且付款後給付之，每次給付該月經彰化縣政府認可完成工程數量的90％，其餘10％為保留款，須俟上訴人工信公司主辦的工程全部完成，彰化縣政府驗收合格始無息發還其中二分之一保留款，另二分之一則留作保固金，待保固期滿，查驗合格後無息退還。因此，除保固金（每月工程款的百分之五）須至保固期滿，查驗合格後，視同上訴人三鎰公司始得請求無息退還外，視同上訴人三鎰公司每月得向上訴人工信公司請求給付的工程款（每月工程款的百分之九十），於其完成當月應施作的工程，經彰化縣政府估驗且付款後，其金額即已確定而得為請求。而視同上訴人三鎰公司得向上訴人工信公司請求發還的保留款（每月工程款的百分之五，不包括百分之五的保固金），於上訴人工信公司主辦的工程全部完成，經彰化縣政府驗收合格並發還保留款後，其金額亦已確定而得為請求。雖上訴人等訂立的工程合約第20條第2、3款及第26條約定工程經檢驗或驗收，發現有瑕疵，及視同上訴人三鎰公司未依約維持交通排水、維護環境清潔及公共安全時，上訴人工信公司得動用視同上訴人三鎰公司未領的工程款或保留款，予以改善；第21條第2款及第31條約定逾期完工的罰款及視同上訴人三鎰公司應賠償因延誤供料或施工所致的損失及緊急另覓其他廠商供料或施工的差價損失，上訴人工信公司得自視同上訴人三鎰公司未領的工程款或保留款內扣抵；第23條約定在保固期間屆滿前，三鎰公司施作的工程如可歸責於其的事由致毀損滅失，而不於期限內修復，或期限經過後仍未完成修復者，上訴人工信公司得動用三鎰公司未領的保留款或保固金予以修復，但此等乃上訴人工信公司於有上述動用或扣抵事由發生，即符合動用或扣抵要件時，得就視同上訴人三鎰公司「未領」的工程款、保留款或保固金予以動用或扣抵的約定，該等得動用或扣抵「未領」工程款、保留款或保固金的約定，自非視同上訴人三鎰公司請求工程款、保留款或保固金的限制或條件；視同上訴人三鎰公司得否請求工程款、保留款或保固金，仍應依是否符合工程合約第4條第2款、第23條約定而定。查視同上訴人三鎰公司分包上訴人工信公司所承攬之「彰化市○○○○道新闢工程」部分結構工程，計至92年3月止，視同上訴人三鎰公司的保留款金額累計為四千七百四十一萬一千零八十六元，得向上訴人工信公司請領的工程款金額為二千六百零二萬八千二百五十七元的事實，既為上訴人工信公司所自認，且上訴人工信公司承攬之「彰化市○○○○道新闢工程」，業主彰化縣政府迄至93年8月31日止已給付該公司工程款三十二億零六百七十萬三千五百十九元，並已完成工程驗收程序，亦為上訴人工信公司所不爭執，此並有工程合約、工程估驗單、估驗申請單附表、彰化縣政府結算總表及該府九十三年八月三十一日府工土字第０九三０一六五七八六號函（見原審卷二第194頁）、九十四年二月十六日府工土字第０九四００二四九六九號函（見原審卷三第23頁）在卷可稽。揆諸前述說明，除保固金（每月工程款的百分五）因尚未至保固期滿，仍不得請求外，上開至92年3月止的工程款（每月工程款的百分之九十）金額00000000元及保留款（每月工程款的百分之五）金額00000000元的二分之一即00000000元，因上訴人工信公司主辦的工程已全部完成，經彰化縣政府驗收合格，彰化縣政府並已將迄至92年8月31日止的工程款給付上訴人工信公司，故已屬確定，視同上訴人三鎰公司自得請求上訴人工信公司給付。上訴人工信公司辯稱上開款項尚未確定或附有停止條件等語，不足憑採。
⒉上訴人工信公司雖抗辯依其與視同上訴人三鎰公司簽訂之
系爭工程合約第4條第2款後段約定，可知視同上訴人三鎰公司請領系爭工程保留款之要件除系爭工程全部完成並經業主驗收合格之外，尚須「業主彰化政府將保留款發還上訴人」、「三鎰公司出具保固切結書後」，且「扣除工程結算總價百分之五」始得為之；系爭工程彰化縣政府迄今猶未發還任何工程保留款予上訴人工信公司，且視同上訴人三鎰公司亦無出具保固切結書，從而本件視同上訴人三鎰公司工程保留款請求要件不備等語。經查：
①依上訴人工信公司與視同上訴人三鎰公司所訂立工程合約
第4條約定，三鎰公司每期工程估驗款，係由上訴人暫扣百分之十作為保留款，該保留款俟業主（即原始定作人）彰化縣政府工程全部完成，經業主正式驗收合格後，由上訴人給付一半保留款，另一半則轉為保固金，於上開工程合約書第22條保固期間屆滿後，再由上訴人給付三鎰公司該保固金。
②依上訴人與業主（即原始定作人）彰化縣政府約定，上訴
人與業主（即原始定作人）彰化縣政府所約定之保留款為每期估驗款之百分之五，此與上訴人及三鎰公司約定保留款為每期估驗款之百分之十，有所不同。而該保留款之發還，係於工程完成，彰化縣政府驗收合格，上訴人工信公司繳納保固金保證金後，於30日內一次無息結付尾款。而關於保固保證金部份，則又約定為上訴人工信公司應於全部工程完成驗收付款前，向彰化縣政府提出結算總價百分之五（5％）之保固保證金，依此可稽，保留款之發還係上訴人工信公司提出保固保證金，而保固保證金需於全部工程驗收前，上訴人工信公司即應提出予彰化縣政府。查，上訴人工信公司向彰化縣政府所承攬之工程既已於93年8月31日完成驗收，顯見上訴人工信公司已繳交保固保證金，而保固保證金既已繳交完畢，彰化縣政府當已給付上訴人工信公司保留款完畢，就此有彰化縣政府94年10月4日函在卷可查（見本院前審卷一第59頁），上訴人工信公司空言抗辯尚未取回保留款云云，容與事實不合。
③上訴人另抗辯三鎰公司尚未開立保固切結書云云。然查，
依系爭工程合約第4條付款辦法所載：「…乙方依甲方格式出具保固切結書」，堪認該保固切結書應由上訴人工信公司提供予視同上訴人三鎰公司立具，則上訴人工信公司是否確已提供該保固切結書，而未具視同上訴人三鎰公司切結，因視同上訴人三鎰公司始終未到庭陳述，非無疑義。再參以系爭工程合約第23條約定：「本工程自甲方主辦工程全部完成並經業主正式驗收合格之日起，由乙方保固，保固期限三年（自驗收合格翌日起算）．．．。保固期滿經甲方查驗合格後，無息退還所餘保固金。」等語，是該條已將視同上訴人三鎰公司應負之保固責任及保固期限約定明確；從而，視同上訴人三鎰公司有無另立保固切結書，均不影響其依系爭工程合約所應負之保固責任與期限。是上訴人工信公司以此抗辯視同上訴人三鎰公司保留款債權尚未成立云云，容有不合。
④又依被上訴人96年10月12日民事答辯狀所陳之工信公司財
務報表統計，視同上訴人三鎰公司承包之總金額為000000000元，保固金為全部工程款之百分之五，因此為00000000元，此扣除上開已經加計之保固款23,705,543，總計視同上訴人三鎰公司對於上訴人之債權為86,507,150元（即49,733,800-23,705,543+36,773,350=86,507,150），該等金額遠遠超過本件確認之金額。
㈡視同上訴人三鎰公司對於上訴人工信公司之承攬報酬請求
權，是否因保固期間尚未期滿而未確定？上訴人工信公司抗辯：系爭工程之保固期間未屆滿，三鎰公司對於上訴人工信公司之承攬報酬請求權尚未確定云云。惟查，依系爭合約第4條約定，系爭工程承攬報酬可分為三部份，其一為每期估驗款、其二為保留款、其三為保固金；其中估驗工程款，係每月估驗計價一次，以實際完成工程數量之百分之九十，由上訴人工信公司給付三鎰公司；而保留款即為扣除估驗工程款後之餘額（即為實際完成工程數量之百分之十）；而保固金則為工程全部完成，將保留款之一半移作保固金，保固金以外之保留款於全部工程驗收完畢給付，由上訴人工信公司給付三鎰公司；保固金則於保固期間屆滿返還已如上述。是上訴人工信公司與三鎰公司就承攬報酬之給付已有特別約定，依該約定，關於承攬報酬數額之特定及給付時期業已明確；故除保固金，因保固期間尚未屆滿，仍不得請求外，上開至92年3月止的工程款估驗款及保留款，均因上訴人工信公司主辦的工程已全部完成，經彰化縣政府驗收合格，彰化縣政府並已將迄至92年8月31日止的工程款給付上訴人工信公司，而已屬確定。是上訴人工信公司上開抗辯，自不可採。㈢上開執行命令之扣押範圍是否及於上訴人工信公司收受執
行命令後，視同上訴人三鎰公司對於上訴人工信公司之工程款及工程保留款債權？上訴人工信公司雖抗辯：系爭扣押命令明白記載「本命令之效力不及於將來之存款」，故系爭扣押命令之效力，不及於91年6月21日上訴人工信公司收受命令後，視同上訴人三鎰公司對上訴人工信公司取得之工程款等債權，被上訴人就扣押命令核發後之將來債權，欠缺確認利益云云。惟依強制執行法第115-1條第1項規定：「對於薪資或其他繼續性給付之債權所為強制執行，於債權人之債權額及強制執行費用額之範圍內，其效力及於扣押後應受及增加之給付。」故本件扣押命令效力自及上訴人工信公司收受扣押命令後，視同上訴人三鎰公司對上訴人工信公司取得之工程款等債權。至系爭扣押命令說明欄第六項記載「本命令之效力僅及於受文者之第三人銀行內之存款帳戶為限，不及於其他分行，不及於將來之存款」等語；係就扣押銀行存款帳戶之存款而言；系爭扣押命令之範圍既係就視同上訴人三鎰公司對於上訴人工信公司的承攬工程款、保固金、保證金、保留款等債權所核發，自不在此限。上訴人工信公司所辯，自無可採。
㈣上訴人工信公司於收受扣押命令前，有無對三鎰公司得主
張抵銷之債權？如有，其可主張抵銷之債權為何？按「民法第340條規定，受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。準此，第三債務人於扣押前已對其債權人取得債權者，仍得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷」最高法院82年度台上字第2314號裁判可資參照。基此，上訴人工信公司於91年6月21日收受扣押命令前，如已對視同上訴人三鎰公司取得債權者，自得與受扣押之債權抵銷之。上訴人工信公司抗辯其得以對於視同上訴人三鎰公司逾期罰款、代為施工、代購材料及瑕疪扣款等債權主張抵銷之等。經查：
①上訴人工信公司抗辯本件工程自89年3月9日開工，依合約
第5條第2款規定，應於650日曆天完工，即應於90年12月18日完工。惟遲至92年3月，視同上訴人三鎰公司猶未完成系爭工程。則自90年12月18日應完工而未完工，算至91年6月21日上訴人工信公司收受扣押命令，視同上訴人三鎰公司已逾期185日，依合約約定，每逾一日，按總價千分之二計付逾期罰款，共計一億八千七百六十七萬二千一百四十元；上訴人工信公司自得以上開金額對於視同上訴人三鎰公司對上訴人工信公司得請求之債權主張抵銷之等語；並提出上訴人工信公司催促三鎰公司儘速施作之備忘錄影本二十件為證。惟為被上訴人所否認。經查：上訴人工信公司向彰化縣政府承攬「彰化市○○○○道新闢工程」之契約原始價金為32億6千萬元，該契約其後變更，變更後之價金增加為35億四千餘萬元；而上訴人工信公司僅將其中部分結構工程，轉包與視同上訴人三鎰，承攬價金為5億722萬147元；顯見該工程大部分係由上訴人工信公司自行施作或轉由其他人次承攬。又上訴人工信公司所承攬之「彰化市○○○○道新闢工程」，原始工期為650日曆天，依合約相關規定因素，經彰化縣政府核予以展延工期726日曆天，即工程開工日為89年3月9日，完工日為92年12月12日；經彰化縣政府查無工程延遲完工之賠償或違約金等相關事項等情，業據彰化縣政府以94年10月4日府工土字第0000000000函覆在卷（見本院前審卷一第59頁）。顯見該工程係有不可歸責於承攬人之事由而延宕，上訴人工信公司以該等不可歸責於承攬人之事由而對三鎰公司主張遲延完工之違約賠償云云，尚無可採。再依彰化縣政府核予以展延工期之事由：第１次展延工期係因「彰化市○○○○道新闢工程」為配合交通部頒佈修訂「公路橋樑耐震設計規範」之工程變更設計與該工程施工要徑九號橋用地坐落於保安林取得期程，同意工程展延工期190個日曆天（見本院前審卷一第95頁）；視同上訴人三鎰公司既係承包橋樑之結構工程，則上開展延工期之事由，自不能謂與視同上訴人三鎰公司無關。則扣除該次展延工期190個日曆天，本件工程自89年3月9日開工，算至91年6月21日上訴人工信公司收受扣押命令止，視同上訴人三鎰公司自無逾期185日情事。是上訴人工信公司抗辯算至91年6月21日上訴人工信公司收受扣押命令，視同上訴人三鎰公司已逾期185日，依合約約定，上訴人工信公司得對視同上訴人三鎰公司請求逾期罰款共計一億八千七百六十七萬二千一百四十元，為無可採；上訴人工信公司據以主張以上開金額對於視同上訴人三鎰公司對上訴人工信公司得請求之債權主張抵銷，難認有據。
②上訴人工信公司抗辯其於收受扣押命令前，得對三鎰公司
主張扣抵、抵銷之代墊款，就上部工程部分合計為32,138,871元，就下部工程部分合計為49,234,735元等情，雖據其提出上證九至四十二之扣款單為證（見本院卷前審一第109至142頁）。惟查，上開扣款為上訴人單方面所製作，既為被上訴人所否認，則其內容是否與事實相符，上訴人就此應負舉證責任。又上訴人所提出之「扣款單」，核其真意係屬上訴人代三鎰公司支付款項後，再由三鎰公司應領取之工程款扣回，此徵諸上訴人所提出之該等扣款單上幾乎全部載有「已扣回」之字樣，並載明已扣回之時間，殆可認定。惟經本院前審於95年2月20日準備期日當庭諭知上訴人提出上開扣款單所載各該代墊款之請款及支付憑證，上訴人工信公司除提出上開扣款單、三鎰公司與台灣水泥股份有限公司（以下稱台泥公司）間之協議書及上訴人三鎰公司依該協議書約定簽發之本票原本外，就上開扣款單所載各該代墊款之請款及支付憑證，已陳明無法提出（見本院前審卷二第41頁）；再參以上訴人工信公司依三鎰公司與台泥公司之協議，將原本應付與三鎰公司之工程款直接支付台泥公司之各筆款項，均有應付票據簽收簿（詳載傳票號碼、票據號碼、帳號別、票據開票日、到期日、金額及廠商之簽章）為據。惟就上開扣款單所載各該代墊款，確無法提出請款及支付憑證，難認上訴人工信公司已盡舉證之責；是上訴人工信公司抗辯其於收受扣押命令前，得對三鎰公司主張扣抵、抵銷之代墊款，就上部工程部分合計為32,138,871元，就下部工程部分合計為49,234,735元云云，即難憑採。
㈤上訴人工信公司於收受扣押命令後，對三鎰公司取得之債
權，能否與系爭扣押命令之債權，主張抵銷？如可，其可主張抵銷之債權為何？⒈按就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院應
發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償，該扣押命令於送達第三人時發生效力，無第三人者，於送達債務人時發生效力，強制執行法第115條第1項、第118條第2項分別定有明文。次按扣押命令生效後，債務人為債權讓與、或受領第三債務人之清償者，對於債權人均不生效力。又就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院發扣押命令禁止第三人向債務人清償，於該扣押命令生效後，第三債務人於扣押命令效力存續期間，不得向債務人清償，違反者不得以其清償對抗執行債權人。又受債權扣押命令之第三債務人於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷，民法第340條定有明文。
⒉上訴人工信公司抗辯因三鎰公司欠缺資金致系爭工程嚴重
遲延、瑕疵，無法繼續履約，上訴人工信公司為利系爭工程之順利完成，於91年9月19日將上部結構工程之保留款其中16,284,299元；下部結構工程保留款中14,884,662元，先行給付三鎰公司，以利其續行施作，此舉誠迫於整體利益之優先考量不得不然。上開已給付三鎰公司之保留款金額，合計共31,168,961元，已逾原審判決之保留款23,755,543元云云；縱認屬實，其清償既係在收受系爭扣押命令之後，依上說明，自不得以其清償對抗執行債權人之被上訴人。且上訴人工信公司因代視同上訴人三鎰公司墊付上開款項，而對視同上訴人三鎰公司取得債權之時間，既係在上訴人工信公司收受系爭扣押命令之後，民法第340條規定，亦不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。
⒊上訴人工信公司復抗辯其於91年6月21日至92年3月間，就
上部結構工程部分為三鎰公司代付、代墊之債權金額合計為38,345,431元；就下部結構工程部分為三鎰公司代付、代墊之債權金額合計16,079,578元；二者共計54,425,009元，上訴人工信公司得依合約第31條規定，對三鎰公司之工程款債權，主張扣抵云云；雖據其提出上證四十七至六十之扣款單為證（見本院卷一第153至204頁）。惟查，上開扣款為上訴人單方面所製作，既為被上訴人所否認，上訴人工信公司就上開扣款單所載各該代墊款，復無法提出請款及支付憑證，難認上訴人工信公司已盡舉證之責；是上訴人工信公司上開抗辯，亦難憑採。
⒋上訴人工信公司另抗辯其係收受系爭扣押命令前，依三鎰
公司與台泥公司之協議，將原本應付與三鎰公司之工程款22,845,853元直接支付台泥公司；從而，原審判決認定三鎰公司對於上訴人得請求保留款的二分之一，即23,705,543元及工程款26,028,257元，合計49,733,800元，自應扣抵上開金額，始為正確云云。惟查，依上訴人工信公司所提出之台泥公司與三鎰公司於91年3月26日簽訂之協議書記載：係因視同上訴人三鎰公司概括承受合廣營造有限公向上訴人工信公司承攬之未竟工程，合廣營造有限公司前積欠台泥公司預拌混凝土貨款共計22,845,853元，由視同上訴人三鎰公司併存承擔該債務，由視同上訴人三鎰公司簽發91年10月31日到期之同額本票乙張以為償付。視同上訴人三鎰公司並同意於該本票到期從每期工程款中扣除工程保留、應付工程款及其他應付款後級結餘之工程款償還台泥公司，若至91年10月31日仍未全部清償視同上訴人三鎰公司所承擔之上開票款，視同上訴人三鎰公司同意剩餘帳款自上訴人工信公司應退還視同上訴人三鎰公司之工程保留款直接支付予台泥公司等情，此有上開協議書可稽（見本院前審卷一第145頁）。是依上開協議書約定，視同上訴人三鎰公司對台泥公司所承擔貨款債務之清償期為91年10月31日，係在上訴人工信公司收受系爭扣押命令之後；且依上訴人工信公司所提出其陸續代視同上訴人三鎰公司給付台泥公司貨款之應付票據簽收簿（見本院卷二第125至142頁），上載付款期間為92年1月25日至93年7月25日（以票載到期日為準），均係在上訴人工信公司收受系爭扣押命令之後，依前揭說明，自不得以其清償對抗執行債權人之被上訴人。
㈥上訴人又抗辯系爭被上訴人請求訴請確認之債權業已罹於消滅時效云云。惟查：
⒈按「消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的
之請求權，自為行為時起算。」為民法第128條定有明文，準此，消滅時效之進行須以權利人得行使該權利時起計算，又所謂「可行使時」，乃指其請求權之行使，已無法律上障礙而言，至於義務人實際上能否給付，則非所問（最高法院63年台上字第1885號判例、69年度台上字第348號、70年度台上字第3384號、84年度台上字第2542號、85年度台上字第2340號、89年度台上字第1219號、92年度台上字第2039號判決意旨請參照），從而，如請求權之行使有法律上之障礙者，消滅時效期間自不得進行。
⒉被上訴人就視同上訴人三鎰公司對於上訴人工信公司之債
權聲請法院為強制執行之查封，執行法院依此對視同上訴人三鎰公司及上訴人工信公司核發扣押命令，其內容略以視同上訴人三鎰公司不得向上訴人工信公司收取債權，而上訴人工信公司亦不得向視同上訴人三鎰公司清償，為兩造所不爭執。
⒊執行法院對視同上訴人三鎰公司及上訴人工信公司核發扣
押命令，禁止視同上訴人三鎰公司向上訴人工信公司收取債權，而上訴人工信公司亦不得向視同上訴人三鎰公司清償。如視同上訴人三鎰公司或上訴人工信公司違反該扣押命令而為債務清償或債權收取，此均不生清償效力。是以，視同上訴人三鎰公司對於上訴人工信公司之債權，於執行法院核發扣押命令後，即發生法律上之障礙，該法律上之障礙已妨礙視同上訴人三鎰公司對於上訴人工信公司之請求，此依上開民法第128條規定，該視同上訴人三鎰公司對於上訴人工信公司之債權即處於不可行使之狀態，該債權之消滅時效期間自不得再行進行，則上訴人工信公司抗辯於該扣押查封期間，該請求權時效仍繼續進行云云，自無可採。又執行法院對視同上訴人三鎰公司及上訴人工信公司核發扣押命令，禁止視同上訴人三鎰公司向上訴人工信公司收取債權，而上訴人工信公司亦不得向視同上訴人三鎰公司清償。如視同上訴人三鎰公司於該扣押命令核發後，向上訴人工信公司請求清償者，上訴人工信公司得拒絕清償，如依此認定該債權時效期間仍繼續進行者，豈非一方面限制權利人行使權力，它方面卻有容許債務人得於該拒絕給付期間仍取得時效利益，而造成債務人作收漁利之極不合理狀況，此絕非民法消滅時效規定之本旨。
⒋況「消滅時效，因左列事由而中斷：。。二承認。」為民
法第129條第1項第2款定有明文。按民法第129條第1項第2款所稱之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人之一方行為而成立，無須得他方之同意，此與民法第144條第2項後段所稱之承認，須以契約為之者，其性質迥不相同（最高法院26年鄂上字第32號、50年台上字第2868號判例參照）。又所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力（最高法院51年台上字第1216號、61年台上字第615號判例參閱）。依此，民法第129條第1項第2款所規定之「承認」，僅因債務人之一方行為而成立，無須得他方之同意，再者所為「承認」又不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力。又民法第129條第1項第2款固係就時效完成所為之規定，但債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院50年台上字第2868號判例參照）。故於時效完成後為承認者，債務人仍不得援用時效抗辯或主張時效利益而拒絕給付。查上訴人工信公司就其積欠視同上訴人三鎰公司款項，於原審及本院審理中承認，⑴上訴人工信公司於原審93年1月16日民事爭點整理書狀
所載；⑵上訴人工信公司於原審94年3月28日民事答辯三狀所載
；⑶上訴人工信公司於本院前審94年11月25日民事上訴理由
三狀（上訴人工信公司於該書狀係主張抵銷，上訴人工信公司主張抵銷係默示承認債權存在）。
⑷上訴人工信公司於本院前審94年11月30日民事上訴理由四狀第三頁自陳有給付三鎰公司款項。
⑸上訴人工信公司於本院前審95年7月26日民事辯論意旨暨聲請狀所載。
是上訴人自不得援用時效抗辯或主張時效利益而拒絕給付。矧視同上訴人三鎰公司對於上訴人工信公司之債權，共計包含三部分，一為估驗款、二為保留款、三為保固款。其中保留款及保固款部分，係因上訴人與視同上訴人三鎰公司間之工程契約約定將工程款分別轉變為該等保留款及保固款，該保留款及保固款分別因業主驗收完畢或保固期滿，始由上訴人發給視同上訴人三鎰公司，該保留款及保固款因該等約定，致保固款及保留款即與單純之承攬報酬有所不同，上訴人主張該部分仍應適用民法第127條規定之短期消滅時效，已有不合。再者，視同上訴人三鎰公司對於上訴人工信公司之保固款債權總計為00000000元（依被上訴人96年10月12日民事答辯狀所陳之工信公司財務報表統計，三鎰公司承包之總金額為000000000元，保固金為全部工程款之百分之五，因此為00000000元），該保固款因剛屆滿保固期，近日始得請求返還，此部份並未罹於時效。
八、綜上所述，被上訴人主張其對於視同上訴人三鎰公司之支票債權經台灣彰化地方法院彰化簡易庭判決確定，除該本金40,237,030元外，另有利息債權，該支票債權本金連同計算自91年6月日起至94年10月6日止之利息，總計為48,284,436元；另上訴人工信公司對視同上訴人三鎰公司所承攬之系爭工程尚有應發還保留款23,705,543元、估驗工程款26,028,257元，合計為49,733,800元，為可採信。上訴人抗辯視同上訴人三鎰公司對其已無工程款債權，尚難憑採。從而，被上訴人依強制執行法第120條第2項規定，對上訴人提起本件確認訴訟，請求確認視同上訴人三鎰公司對於上訴人工信公司之金錢債權在48,284,436元之範圍內存在，為有理由，應予准許。原審依被上訴人於原審聲明，判決確認上訴人三鎰公司對於上訴人工信公司之金錢債權在40,237,030元之範圍內存在，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉証，經本院詳加審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明之。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條、第78條，第85條第1項前段，第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年7月9日
民事第五庭審判長法官林陳松
法官古金男法官鄭金龍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官陳振海中華民國97年7月10日
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