裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第618號刑事判決
裁判日期：民國102年06月25日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第618號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人許智捷律師（法律扶助基金會選定律師）上列上訴人等因被告殺人未遂等案件，不服臺灣臺中地方法院１０１年度訴字第２９１９號中華民國１０２年２月２６日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署１０１年度偵字第２３０３８、２３３３８號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表編號三、四、五之罪刑宣告部分，及此部分與其附表編號一、二之定應執行刑部分，以及關於其附表編號六之罪刑宣告部分，均撤銷。
甲○○犯違反保護令罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算一日。又甲○○成年人故意對兒童犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月；扣案之剪刀壹把沒收。
事實
一、甲○○前曾於民國（下同）９０年間，因犯搶奪罪與竊盜罪，經臺灣花蓮地方法院以９０年度訴字第２０３號判決判處有期徒刑１年２月及２月，並定應執行有期徒刑１年３月確定。嗣再因另犯殺人未遂罪，經臺灣花蓮地方法院以９１年度訴字第１３４號判決判處有期徒刑５年３月確定。其後，甲○○ 上開 因犯搶奪罪與竊盜罪被判處之有期徒刑，經臺灣花蓮地方法院以９７年度聲字第２５號裁定各減為有期徒刑７月及１月，後再與不得減刑之殺人未遂罪被判處之有期徒刑合併定其應執行刑為有期徒刑５年９月確定；後經入監執行結果，甲○○已於９５年９月２２日縮短刑期假釋出監，並於９７年４月２４日假釋期滿，其假釋未被撤銷，以已執行完畢論。
二、甲○○（本案關於原判決之附表編號一、二之違反保護令罪部分，業經原審判決確定）與丁○○原係男女朋友關係，並自９０年間起陸續同居，２人育有吳○勳（00年0生，真實姓名及年籍均詳卷；甲○○行為時，吳○勳為未滿１２歲之兒童）、吳○賢（00年0生，真實姓名及年籍均詳卷；甲○○行為時，吳○賢為未滿１２歲之兒童）與吳○漩（00年0生，真實姓名及年籍均詳卷）等３名未成年子女；甲○○與渠等之間，分別具有家庭暴力防治法第３條第２款、第３款前段所定之家庭成員關係。又甲○○曾於１０１年７月１３日，經臺灣花蓮地方法院家事法庭以１０１年度家護字第１０７號民事通常保護令裁定，令其：不得對丁○○、吳○勳、吳○賢實施身體或精神上不法侵害之行為；不得對丁○○、吳○勳、吳○賢為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信之聯絡行為，該保護令之有效期間為１年。上開民事通常保護令除已對甲○○之住所（即花蓮縣○○鄉○○村○○街○○巷○號）為送達，並於１０１年７月２０寄存在花蓮縣警察局鳳林分局大富派出所，經１０日而發生送達之效力（之後，甲○○亦未於保護令送達後１０內提起抗告而確定）之外，其後並由花蓮縣警察局鳳林分局警員於１０１年８月２９日予以執行，甲○○於同日亦已知悉上開民事通常保護令之內容。
三、甲○○明知上述保護令之內容，詎其在１０１年１０月１７日下午３時３０分許，又前往丁○○原位在臺中市○○區○○路Ｘ巷Ｘ號６樓之居所樓下（地址詳卷），欲尋找丁○○。丁○○在下樓看到甲○○之後，為不讓甲○○前往其居所，遂先與其友人及甲○○，在丁○○居所附近之便利商店聊天。嗣在兒童吳○勳、吳○賢、吳○漩於同日下午５時４０分許放學之後，丁○○為安撫甲○○，復又偕同其友人與甲○○以及兒童吳○勳、吳○賢、吳○漩等人，一起到附近商店共用晚餐，後並前往附近之卡拉ＯＫ店唱歌飲酒，但因甲○○在店內有翻桌之行為，卡拉ＯＫ店之老闆乃要求其等離開，丁○○遂於同日晚上１０時許，先把兒童吳○勳、吳○賢、吳○漩帶回其居所；而甲○○則在丁○○友人之陪同下，仍在丁○○居所附近之便利商店逗留。其後，因吳○漩說要找甲○○，丁○○乃帶吳○漩下樓再與甲○○會面（吳○賢亦隨同下樓，但在甲○○後述犯罪行為前，即已自行上樓進入屋內）。甲○○因認丁○○與其他男子有曖眛關係，為要教訓丁○○剪其頭髮，乃在同日晚上１０時１８分許，進入該便利商店（即 豐佑行 ），向該便利商店購買新台幣（下同）１０元之食品時，又同時以３５元向該便利商店購得扣案之剪刀（即紅色握柄剪刀）１把。甲○○並在丁○○之友人離開之後，向丁○○表示：其身上沒有錢，當晚是否可讓其留宿在丁○○之居所等語。然遭丁○○拒絕，二人並因此而發生爭吵，丁○○又看見甲○○褲子口袋內有剪刀，乃抱著吳○漩前往派出所報案而離開。詎甲○○因而心生不滿，復明知吳○勳、吳○賢均為未滿１２歲之兒童，竟於此後，再為下列之犯罪行為，即：
１、甲○○因見丁○○已前往派出所報警，因不想讓警逮捕，遂基於違反保護令犯意及以非法方法剝奪人之行動自由犯意，先持扣案之剪刀１把進入丁○○上揭居所內，隨將大門反鎖，且在屋內掛上大門附設之鍊鎖，並在丁○○偕同警員趕至現場門外，要求甲○○打開大門之時，予以拒絕，不讓兒童吳○勳、吳○賢外出；甲○○即以此非法方法，同時剝奪兒童吳○勳、吳○賢之行動自由（並對兒童吳○勳、吳○賢實施身體不法侵害行為）及接觸兒童吳○勳、吳○賢，而違反臺灣花蓮地方法院家事法庭上揭所為之通常保護令裁定。
２、又甲○○於丁○○報警回來，要求其打開大門之時，竟另基於違反保護令犯意及對丁○○施加恐嚇危害安全之犯意，又向丁○○恫稱：「要對小孩子不利，要與小孩同歸於盡」、「你要這樣子搞沒有關係，你一定會後悔」等語，而以加害兒童吳○勳、吳○賢生命之事，對丁○○施加恫嚇，致使丁○○因此心生畏懼，致生危害於安全。甲○○即以此方式對丁○○實施精神上不法之侵害，而違反臺灣花蓮地方法院家事庭上揭所為之通常保護令裁定。
３、此後，因甲○○已知悉警、消人員據報先後前來，怒不可遏，其乃在丁○○等人又暫下樓之際，復基於違反保護令犯意及傷害人身體犯意，以其腳踹兒童吳○勳之腹部，致使兒童吳○勳受有腹壁挫傷之傷害，以此方式接觸兒童吳○勳及對兒童吳○勳實施身體上不法之侵害，而違反臺灣花蓮地方法院家事法庭上揭所為之通常保護令裁定。此後，甲○○並再以不詳物品敲破丁○○居所處之窗戶玻璃（毀損部分，未據告訴，亦非起訴範圍），兒童吳○勳即趁甲○○打破玻璃之際，打開丁○○居所之大門，欲帶同兒童吳○賢逃離現場，但被甲○○發覺而抓住兒童吳○賢，故僅兒童吳○勳趁隙逃離，兒童吳○賢則仍繼續被甲○○控制行動自由。
４、嗣甲○○發覺據報前來之警、消人員，已分別在丁○○居所之門外及樓下，樓下亦有多人圍觀，其為要逼使警、消人員撤離，乃又基於違反保護令犯意，在此之後，持續徒手掌摑兒童吳○賢之頭、臉部等處多下，致兒童吳○賢受有臉部、頭皮及頸之挫傷；繼之又到其先前所打破之窗戶前，要求警消人員撤離，復將電風扇由窗戶朝下丟擲。此後，甲○○明知吳○賢係年僅４歲身體脆弱之兒童，其身體如自大廈６樓高處墜落，將會撞擊地面而生喪命死亡之結果；又知其當晚已有飲酒，其精神狀況雖未至「不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力」之程度，亦未至「辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低」之程度，但飲酒已對其肢體與精神之控制與協調能力，及判斷與反應能力，均產生影響；兼又知悉兒童吳○賢當時重達１７公斤，如將兒童吳○賢之身體，抱掛在窗戶外，或以頭下腳上之方式，抓掛在６樓高處窗外，一旦吳○賢因驚恐而用力掙扎，在自己之肢體與精神之控制與協調能力以及判斷與反應能力，均非屬正常之情況下，極可能造成兒童吳○賢身體墜落至地而致死亡之結果；詎甲○○竟基於即便致兒童吳○賢自６樓高處窗外墜下於死，亦不違背其本意之不確定殺人之接續犯意與違反保護令犯意，先將吳○賢抱掛在窗台上，讓吳○賢之頭部及上半身均露出懸掛在窗台外持續約１４秒許後，始將兒童吳○賢拖進屋內。此後，甲○○復發覺警消人員欲攻堅進入丁○○之居所內，又再次抱起吳○賢並將其頭部及上半身懸掛在６樓窗台外，並又承前恐嚇危害丁○○安全之犯意，接續向丁○○恫稱：「我要丟下去齁」、「啥小，我要讓你後悔」等語，持續約１分１３秒之久，才再將吳○賢拖進屋內。繼之又在其發現消防人員正在持續充氣營救氣墊之後，又再以左手抓住吳○賢之左手，另以右手抓起吳○賢之腳部，將吳○賢之腰部以上均懸掛於窗戶外，喝令消防人員不得繼續為營救氣墊充氣並停止動作，其後並又再接續以左手單手抓住兒童吳○賢之左腳，將吳○賢之身體，以頭下腳上之方式，完全倒掛在６樓窗戶外面，約４６秒許後，始因已意終止此部分行為，並將兒童吳○賢拉進屋內，致未生吳○賢自６樓高處窗外墜下於死亡之結果。
５、其後，甲○○除又另將丁○○居所處內之電視機，從６樓高處窗外砸向１樓處（毀損部分，未據告訴）之外，其於１０１年１０月１８日凌晨０時許，在發現臺中市政府消防局豐原消防分隊丙○○小隊長等人已破門進入丁○○上開居所屋內之際，甲○○明知其預先購買之上開扣案剪刀１把之刀刃尖銳，如以此刀刃尖銳處抵住吳○賢之腹部，在消防人員與其搶奪剪刀搶救吳○賢之際，上開剪刀之刀刃會插入吳○賢之身體而致吳○賢之身體受有傷害，詎其仍接續同上違反保護令並傷害吳○賢之身體之犯意，一手環抱小孩，一手將剪刀倒轉反手握住剪刀中間並將刀刃尖銳處抵住吳○賢之腹部，以此方式抗拒警方之追捕。臺中市政府消防局豐原消防分隊丙○○小隊長發現此情，為搶救吳○賢而上前搶奪甲○○手上之剪刀，在拉扯之間，又因吳○賢身體掙扎，致上開剪刀之刀刃插入吳○賢之腹部２處，使吳○賢受有各３Ｘ１Ｘ１公分及１．５Ｘ０．５Ｘ１公分腹壁穿刺傷之傷害。其後，丙○○小隊長終將甲○○所持剪刀奪下，並將兒童吳○賢救出送往行政院衛生署豐原醫院急救，經診斷兒童吳○賢除受有上開前腹壁開放性傷口２處之傷害之外，其身體之頭皮及頸部亦受有挫傷等傷害。甲○○以前開方式接觸兒童及對兒童吳○賢實施身體上及精神上之不法侵害，而違反臺灣花蓮地方法院家事庭上揭所為之通常保護令裁定。復經警扣得甲○○所有供上揭傷害犯行所用之剪刀１把，始悉上情。
四、案經丁○○訴由臺中市政府警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
甲、本案上訴範圍之認定
一、按「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」，此於刑事訴訟法第３４８條第２項定有明文。
二、本案經原審判決之後，上訴人即被告甲○○（以下簡稱為被告）雖僅就原判決附表編號六之殺人未遂罪部分，提起上訴（見本院卷第３９、４０頁），惟依據後述理由，本案被告之原判決附表編號三、五、六所示三部分犯行，應有後述之裁判上一罪關係。故關於被告之原判決附表編號三、五所示犯行，依據上開規定，亦應視為亦已上訴。此外，本案原審公訴人亦已對原判決附表編號四即被告對丁○○為恐嚇及違反保護令之犯行部分，以原審之法律適用有誤為理由，而提起上訴。故本案除原審判決附表編號一、二部分，已經原審判決未經上訴而確定之外，其餘有關原審判決之附表編號三、四、五、六罪刑宣告部分，均屬本案之上訴範圍，合先敘明。
乙、證據能力之說明
一、本案被告在原審法院及本院審理期日為證據調查之時，經提示其在警、偵、審中就本案犯罪事實所為之陳述及自白內容後，被告及其辯護人均表示無意見，亦未為任何不當或不法取供之抗辯。經核其上開陳述及自白，並無刑事訴訟法第１５６條第１項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得之情事，且部分自白之調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，此部分自白依據刑事訴訟法第１５６條第１項之規定，自得作為本案認定犯罪事實之證據。
二、次按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。又刑事訴訟法第１５９條之４規定，可作為證據之文書有：1.除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。2.除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。3.除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第２款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。而醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第１５９條之４第２款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書，最高法院９７年度臺上字第６６６號刑事判決可資參照。則本案判決所引用之兒童吳○勳之行政院衛生署豐原醫院診斷證明書（見２３０３８號偵卷第５２頁）、兒童吳○賢之行政院衛生署豐原醫院診斷證明書（見豐原分局警卷第３０頁），既屬醫師為執行醫療業務行為所製作之證明文書及紀錄文書，另行政院衛生署豐原醫院於１０２年５月３１日以豐醫歷字第１０２０００５１４８號函覆本院有關兒童吳○賢腹壁傷口之大小，同亦屬依病歷所轉錄，上開證據依據刑事訴訟法第１５９條之４第２款之規定，應合於傳聞例外而具有證據能力。
三、再按刑事訴訟法第１５９條之１第２項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第２項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第１５９條之１之立法理由）。本案證人丁○○、丙○○、 王加霖 、吳○賢、吳○勳，各於檢察官偵查時以證人身分作證，且除吳○賢、吳○勳均因未滿１６歲，依法不得命具結，但已告知仍應據實陳述之外，證人丁○○、丙○○、王加霖均經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並命其等具結在卷而擔保其等證述之真實性，有各證人結文在卷。本案被告及其辯護人在原審及本院審理期間，亦均未主張或釋明上開證人在偵查中向檢察官所為之陳述，有何「顯有不可信之情況」；本案亦無證據顯示上開證人在偵查中向檢察官所為之陳述，係在遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形下，或是在影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為。上揭證人等人於偵查中向檢察官所為之陳述，既無顯不可信之情況，依據前開理由，自亦具有證據能力。
四、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第１５９條第１項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第１５９條之１至第１５９條之４之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第１５９條第１項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第１５９條之５亦規定至明。本判決下列所引用之其他「被告以外之人」於審判外之言詞或書面陳述證據，雖均係「被告以外之人」於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，公訴人、被告暨其辯護人除均表示「無意見」外，且均未於本院審理期日言詞辯論終結前，聲明異議。本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無非法或不當取證以致不宜作為證據之情事，認以之作為證據均屬適當，依據刑事訴訟法第１５９條之５之規定，此部分證據自均堪認定具有證據能力。
五、至於本案經警扣得之剪刀１把，因非屬供述證據並無傳聞法則之適用。上開扣案物品，係依法定程序合法扣得，並無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，且與本案犯罪事實之認定亦具有關聯性，自有證據能力。
貳、犯罪事實之認定：
甲、被告之陳述與辯解，及其辯護人之辯護意旨。
一、被告於本院審理時，對於上開犯罪事實，除否認 伊有 非法剝奪兒童吳○勳之行動自由，並對兒童吳○勳實施傷害之身體不法侵害行為，以及否認伊有欲殺害兒童吳○賢之主觀犯意之外，對於其他犯罪事實，均已坦白承認。就其否認犯罪部分，並辯稱：伊在進入丁○○上開居所屋內時，吳○勳即已跑到屋外，伊並未對吳○勳為任何傷害或剝奪其行動自由等犯行；另吳○賢是伊和丁○○所生之子，骨肉至親，伊不可能會有將之殺害之犯意，伊雖有多次以頭下腳上方式，將吳○賢之身體懸掛在丁○○上開６樓居所窗外，但伊之目的只在試圖阻止警方攻堅，及阻止營救氣墊之設置，伊在當時有緊抓住吳○賢之身體，可確信吳○賢之身體不會墜落，此部分應不構成殺人未遂罪等語。
二、被告之選任辯護人則以：被告是吳○賢之親父，其與吳○賢除無任何深仇大恨之外，在本案犯行之前，被告尚又與吳○賢共進晚餐，足見相處融洽，被告實無謀殺其子或致其子死亡而不違反其本意之犯罪動機；被告抱起吳○賢使其身體露出窗外，僅意在以此威脅驅趕下方之人員；又其以頭下腳上方式，將吳○賢之身體懸掛在丁○○上開６樓居所窗外時，係以一手握住吳○賢之腳，另一手抓住吳○賢之腰褲，又實踏地面，被告之行為固有不當，但吳○賢之身體應不至墜落，再由被告不斷口喊「我要看到」等語觀之，其目的亦應僅是在威脅丁○○及驅趕警、消人員，應無殺人之直接與間接犯意；又無論被告此部分所為究係基於不確定殺人故意或是傷害犯意，其嗣後既已因己意，將吳○賢之身體拉入屋內，已有效防止吳○賢身體可能墜樓之結果，此部分亦應有刑法中止犯規定之適用；此外，被告上開所為，是否具有有想像競合犯之裁判上一罪關係，亦請一併審酌等情詞，為被告辯護。
乙、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、經查：本案被告與丁○○原係男女朋友關係，並自９０年間起陸續同居，２人育有吳○勳（00年0生）、吳○賢（00年0生）、吳○漩（00年0生）等３名未成年子女；又被告曾於１０１年７月１３日，經臺灣花蓮地方法院家事法庭以１０１年度家護字第１０７號民事通常保護令裁定，令其：不得對丁○○、吳○勳、吳○賢實施身體或精神上不法侵害之行為；不得對丁○○、吳○勳、吳○賢為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信之聯絡行為，該保護令之有效期間為１年；上開民事通常保護令除已對被告之住所（即花蓮縣○○鄉○○村○○街○○巷○號）為送達，並於１０１年７月２０寄存在花蓮縣警察局鳳林分局大富派出所，經１０日而發生送達之效力（之後，被告亦未於保護令送達後１０內提起抗告而確定）之外，其後並由花蓮縣警察局鳳林分局警員於１０１年８月２９日予以執行，被告於同日亦已知悉上開民事通常保護令之內容；上開各情，除據證人丁○○於警、偵訊時指證甚詳，且經被告於偵、審中均是認無誤之外，並有本院向臺灣花蓮地方法院所調取之該院１０１年度家護字第１０７號通常保護令民事卷宗（內有戶籍謄本、診斷證明書、民事通常保護令裁定及送達證書等證據）及花蓮縣警察局鳳林分局保護令執行表影本、保護令執行紀錄表影本在卷可資佐證；足認被告此部分自白與事實相符，堪以採信。上開事實，均堪以認定。
二、再者，本案被告確有於１０１年１０月１７日下午３時３０分許，又前往證人丁○○位在臺中市○○區○○路Ｘ巷Ｘ號６樓之居所樓下（地址詳卷），欲尋找證人丁○○；證人丁○○在下樓看到被告之後，為不讓被告前往其居所，遂先與其友人及被告，在丁○○居所附近之便利商店聊天，嗣在兒童吳○勳、吳○賢、吳○漩於同日下午５時４０分許放學之後，丁○○為安撫被告，復又偕同其友人與被告以及兒童吳○勳、吳○賢、吳○漩等人，一起到附近商店共用晚餐，後並前往附近之卡拉ＯＫ店唱歌飲酒，但因被告在店內有翻桌之行為，卡拉ＯＫ店之老闆乃要求其等離開，丁○○遂於同日晚上１０時許，先把兒童吳○勳、吳○賢、吳○漩帶回其居所；而被告則在丁○○友人之陪同下，仍在丁○○居所附近之便利商店逗留；其後，因吳○漩說要找被告，丁○○遂帶吳○漩下樓再與被告會面（吳○賢亦隨同下樓，但在被告後述犯罪行為前，即已自行上樓進入屋內）；被告並在同日晚上１０時１８分許，進入該便利商店（即豐佑行），向該便利商店購買１０元之食品，同時又以３５元向該便利商店購得扣案之紅色握柄剪刀１把；另被告並在丁○○之友人離開之後，向丁○○表示：伊身上沒有錢，當晚是否可讓伊留宿在丁○○之居所等語，然遭丁○○拒絕，二人並因此而發生爭吵；丁○○又因看見被告褲子口袋內有剪刀，乃抱著吳○漩前往派出所報案而離開，被告為此乃心生不滿等情節；除亦經被告於警、偵、審中供認上情，且於原審法院準備程序供稱：「（１０１年１０月１７日晚上你會何要到便利商店購買剪刀？）我要剪丁○○的頭髮，我要教訓她」、「（為何要教訓丁○○？）因為她跟另外一個男的有曖昧關係」等語（見原審卷宗第３３頁；又被告於之前之準備程序先供述係因不滿丁○○報警才購買剪刀乙情，核與證人丁○○始終證稱其係因為看到被告褲子口袋內有剪刀，才抱著吳○漩前往派出所報案等語不符，本院認以被告嗣後所供上情，為可採信）之外，並經證人丁○○於警、偵訊時指證此部分情節明確，且有被告於該日晚上１０時１８分許，進入該「豐佑行」便利商店購買１０元食品及３５元剪刀１把之發票１紙與錄影畫面在卷可資佐證，並經上開便利商店之負責人林漢隆於警詢證述被告確有上開購買剪刀之行為無誤。上開事實，亦堪認定。
三、次查，被告雖然辯稱：伊在進入丁○○上開居所屋內時，吳○勳即已跑到屋外，伊並未對吳○勳為任何傷害或剝奪行動自由等犯行等語。惟證人吳○勳於原審法院審理期日已到庭證稱：被告進入屋內之後，有把門內之鍊鎖鎖起來，直到被告打破玻璃的時候，伊才跑出去，當時伊有要拉著弟弟的手一起跑，但弟弟在門那邊遭被告抱回去，在此之前，在被告與媽媽（即丁○○）講話之後，被告亦有以腳踹其腹部，後來媽媽（即丁○○）有帶伊到醫院給醫生看等情明確（見原審卷宗第７４至８２頁）。核與：⑴證人即兒童吳○賢於偵查中證稱：甲○○在上開居所內時，有把門鎖起來，丁○○在門外沒辦法開門，後來吳○勳打開門自己出去的，吳○勳沒有帶伊一起離開房子內，因為伊被甲○○拉住了等語（見２３０３８號偵卷第２９頁背面至３０頁正面）；⑵證人即告訴人丁○○於偵查中具結證稱：伊於１０１年１０月１７日晚上１０點多，看到從甲○○的口袋中掉出１把紅色的大把剪刀，伊就覺得不對勁，就走往派出所的方向去報警，後來伊跟警察一起到伊的居所處，伊要拿鑰匙開門，但因為門從裡面用鍊子鎖住，所以無法推開，甲○○就在裡面喊話，說要對小孩子不利，當時吳○勳、吳○賢都在伊的居所內，伊在開門的時候，吳○勳有要幫忙把反鎖的門打開，但是沒有成功，又伊沒有看到吳○勳是怎麼下樓的，伊事後有問吳○勳，吳○勳說其是趁甲○○打破玻璃的時候，打開門衝出來的，吳○勳說有要把吳○賢一起帶下來，但是甲○○抓著吳○賢，吳○勳沒有辦法把吳○賢帶走，所以才自己離開等語（見２３０３８號偵卷第２８頁正背面）；⑶證人即王加霖警員於偵查中具結證稱：伊到丁○○之居所外時，居所內有人把門反鎖，伊有請丁○○拿鑰匙開門，但門打不開等語（見２３０３８號偵卷第２６頁正面）；均大致相符。且被告業於偵查中供稱：伊進到丁○○之居所內後，有把門鎖上，警察及丁○○有到場要開門，但門打不開等語（見２３０３８號偵卷第１５頁正面）。此外，並有吳○勳受有腹壁挫傷之行政院衛生署豐原醫院診斷證明書（見２３０３８號偵卷第５２頁）１件在卷可資佐證，被告此部分犯行之犯罪事證明確，上開所辯顯不足採信。此外，本案被告在持扣案之剪刀１把進入證人丁○○上揭居所屋內之後，除將大門反鎖，且在屋內掛上大門附設之鏈鎖之外，其並在證人丁○○偕同警員趕至現場門外，要求其打開大門之時，予以拒絕，不讓兒童吳○賢外出，後至臺中市政府消防局豐原消防分隊丙○○小隊長等人於前開時間破門進入屋內，將其所持剪刀奪下，並將吳○賢救出，吳○賢始回復行動自由；且在此段期間，被告確有接續動手毆打吳○賢之頭、臉部等處多下，致兒童吳○賢受有臉部、頭皮及頸之挫傷；又在證人丙○○等人破門進入丁○○上開居所屋內之後，一手環抱小孩，一手將剪刀倒轉反手握住剪刀中間並將刀刃尖銳處抵住吳○賢之腹部，以此方式抗拒警方之追捕，致在證人丙○○為搶下剪刀及搶救吳○賢而與之拉扯時，又因吳○賢身體掙扎，致上開剪刀之刀刃有插入吳○賢之腹部２處，使吳○賢受有各３Ｘ１Ｘ１公分及１．５Ｘ０．５Ｘ１公分腹壁穿刺傷等犯罪事實；亦據被告於偵、審中 供承伊 確有對吳○賢為此部分犯行明確。被告此部分犯罪之自白，核與證人丁○○、吳○賢、王加霖等人於偵查中，及證人丙○○於偵、審中之證詞內容大致相符，吳○賢之身體確受有上開傷勢，並有行政院衛生署豐原醫院診斷證明書１件（見豐原分局警卷第３０頁），及行政院衛生署豐原醫院１０２年５月３１日豐醫歷字第１０２０００５１４８號函１件（見本院卷第１０４頁）在卷可資佐證。被告對吳○賢之此部分犯行，亦事證明確而堪以認定。又被告明知上開保護令已規定其不得接觸兒童吳○勳、吳○賢、對兒童吳○勳、吳○賢實施身體上不法之侵害，卻仍執意為之，其具違反保護令之犯意，亦至為明確。
四、又查，本案被告確有於前開期間，接續以前開欲加害吳○勳、吳○賢生命之事，對證人丁○○施加恫嚇，致證人丁○○因而心生畏懼，致生危害於安全等情，業據被告甲○○於原審法院及本院審理時，均坦認不諱。核與證人丁○○於警詢時指稱：伊於１０１年１０月１７日晚上１０時３０分許前往派出所報案後，有請警方隨伊上樓查看，就發現甲○○已在伊之居所內，且屋內已有小孩子的哭聲，當時伊已經沒有辦法用伊的鑰匙開門了，當時警察與伊在門外時，甲○○在屋內對伊喊話，說要對小孩子不利，還說要與小孩子一起死等語（見豐原分局警卷第１６頁至１７頁），及證人王加霖警員於偵查中具結證稱：．．．因為甲○○在屋內情緒很激動，一直要警方離開，甲○○並說如果不離開，就要跟小孩子同歸於盡，後來伊有聽到打破玻璃的聲音及小朋友一直說不要、一直哭的聲音等情（見２３０３８號偵卷第２６頁正面）大致相符；其他恐嚇犯行，並經原審法院勘驗案發當時警方所拍攝之錄影（音）光碟查證屬實，有原審法院之勘驗筆錄在卷可資佐證（見原審卷第４４至４７頁）。足認被告就此部分犯行所為之自白，亦與事實相符，亦堪以採信。又被告明知上開保護令已規定其不得接觸證人丁○○、對證人丁○○實施精神上不法之侵害，卻仍執意為之，其此部分所為，亦具違反保護令及具恐嚇危害安全之犯意亦明。
五、再查，本案被告在警消人員據報前來之後，除有往樓下丟擲電風扇等行為之外，被告又確有於前開時、地，先將吳○賢抱掛在窗台上，讓吳○賢之頭部及上半身均露出懸掛在窗台外持續約１４秒許後，始將兒童吳○賢拖進屋內；此後在發覺警消人員欲攻堅進入丁○○之居所內時，被告又有再次抱起吳○賢並將其頭部及上半身懸掛在６樓窗台外，持續約１分１３秒之久，才再將吳○賢之身體拖入屋內；繼之又在其發現消防人員正在持續對營救氣墊充氣之後，又再以左手抓住吳○賢之左手，另以右手抓起吳○賢之腳部，將吳○賢之腰部以上均懸掛於窗戶外，喝令消防人員不得繼續為營救氣墊充氣並停止動作，其後並又再接續以左手單手抓住兒童吳○賢之左腳，將吳○賢之身體，以頭下腳上之方式，完全倒掛在６樓窗戶外面，約４６秒許之後，始將兒童吳○賢之身體拉進屋內；此部分事實，亦經原審法院勘驗案發當時警方所拍攝之錄影（音）光碟查證明確，有原審法院勘驗筆錄在卷可資佐證（見原審卷第４４至４７頁）；被告對上開勘驗結果亦無爭議。就此部分所為，被告及選任辯護人雖以前開情詞，辯稱被告並無殺人之直接或間接故意（犯意）。惟查，本案被害人吳○賢當時年僅４歲，有戶籍謄本之記載可資佐證；又吳○賢當時之身體重達１７公斤，此情亦據證人丁○○於偵查中證述明確；以上事實並為被告所是認。又被告自承當晚喝酒有７、８分醉（見原審卷宗第７頁），雖未喝醉，但對行為能力及情緒皆難完全控制（見本院卷第１３頁「聲請上訴理由補充狀」之記載）。再參酌其在上開行為期間，除將電風扇由窗戶朝下丟擲之外，並先後以：「關你屁事唷，關我屁事唷，你去死，你去死」、「幹你娘看啥小」、「我再看到一個警察，你看看蛤，幹你娘咧老機掰」、「我再看到一個看看」、「幹你娘，再用呀，再用呀，再用呀」、「走開喔，走開，走開（大喊），走開」、「你機掰，臭機掰」、「啥小啦，幹你娘機掰咧」、「啥小，我要讓你後悔」、「我會讓你後悔，什麼叫後悔..我會..」等語，辱罵及恐嚇丁○○並要逼使警、消人員撤離等情以觀，顯然被告當時對其自己之情緒已難控制。雖然由被告與丁○○之對話內容，及被告當時仍可明確瞭解警消人員之營救行動及與丁○○對話等情，本院認被告在案發之前雖有飲酒，但其在上開行為時之精神狀況尚未至「不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力」之程度，亦未至「辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低」之程度；惟飲酒至被告所供述之情狀，會使被告對自己之肢體與精神之控制與協調能力，及判斷與反應能力，均產生重大影響，此係具有一般常識之人應可認知之事項。由被告所供上情，其顯然亦有此認知。其對自己當時之身心狀況，亦不可能推稱不知。又吳○賢係年僅４歲身體脆弱之兒童，其身體如自大廈６樓高處墜落，將會撞擊地面而生喪命死亡之結果，此情亦據被告於原審坦承有此認知（見原審卷第９頁）。再者，吳○賢當時重達１７公斤，如將吳○賢之身體，抱掛在窗戶外，或以頭下腳上之方式，抓掛在６樓高處窗外，吳○賢極有可能因為極度驚恐而用力掙扎。則在被告對自己之肢體與精神之控制與協調能力以及判斷與反應能力，均非屬正常之情況下，極可能會造成兒童吳○賢身體墜落至地而致死亡之結果，此情應不難想像。詎被告在上開情形下，仍接續多次先後將吳○賢之身體，抱掛在窗戶外，或以頭下腳上之方式，抓掛在窗戶外，先後達１４秒、１分１３秒及４６秒之久。依據上開證據，及被告於上開行為時，亦確有揚稱「我要丟下去了」等情，本院認被告雖與吳○賢是父子至親，尚無直接殺人之犯意，但被告於上開行為時，應仍具有「即便致兒童吳○賢自６樓高處窗外墜下於死，亦不違背其本意」之不確定殺人犯意。雖被告最後仍因己意，將吳○賢之身體拉入屋內，而有效防止吳○賢身體可能墜樓之結果，但其仍應負殺人未遂（中止犯）之罪責。被告否認此部分犯行，為本院所不採信。此外，被告明知上開保護令已規定其不得接觸兒童吳○賢、對兒童吳○賢實施身體上不法之侵害，卻仍執意為之，其此部分行為亦具違反保護令之犯意，事證至為明確。
六、末查，就本案被告在發現臺中市政府消防局豐原消防分隊丙○○小隊長等人已破門進入丁○○上開居所屋內之後，被告一手環抱小孩，一手將剪刀倒轉反手握住剪刀中間並將刀刃尖銳處抵住吳○賢之腹部，以此方式抗拒警方之追捕，並致吳○賢之腹部受傷，後經證人丙○○發現此情，上前搶救，才將被告手上之剪刀奪下，並將吳○賢送醫救治乙節部分，公訴人雖然指訴被告此部分所為，亦具有殺人之不確定故意，而同屬殺人未遂之接續行為。惟本案被告於警、偵、審中，均否認此部分所為，有殺人之不確定故意，並分別供稱：「．．．因為警察及消防人員要進入屋內，所以我作勢要刺小孩左腹外側，但吳○賢一直掙扎且一直動，所以剪刀才會刺入吳○賢之左腹」、「我當時不知道（剪刀有刺入吳○賢之左腹），是我到醫院就醫時，警方告訴我才知道」（見警卷第１２頁）、「吳○賢的傷勢是警方要衝過來，我拿著剪刀要（往）吳○賢的旁邊擦，結果吳○賢掙扎，才刺到其腹部」（見２３０３８號偵卷第１６頁）、「（剪刀）沒有刺下去，只是刀刃的地方朝著肚子」、「是警察跟我講吳○賢的肚子有被刺傷，我才知道」（見原審卷宗第３４頁）等語。而證人丙○○就此部分，亦於偵、審中分別證述：「在我破門之前，我有聽到對方說，如果要繼續進行破門的話，他就要打小孩，我就聽到有在數數字的聲音，也有小孩的哭聲」、「我當時看到剪刀的尖部是抵著吳○賢的腹部，至於在搶奪剪刀時，有無刺到吳○賢，我不曉得，吳○賢腹部之傷勢，是在搶剪刀之前還是在搶剪刀時發生的，我不確定」（見２３０３８號偵卷第２５頁）、「．．．他是手持剪刀，一手環抱小孩一手剪刀抵著小孩子」、「（你在搶剪刀的當下，刀刃有無刺到小孩？）這點我無法確切講，．．．因為他當時是抵著小孩子的腹部，然後我要去把剪刀搶下來，沒有注意刀刃有無刺到小孩」、「（小朋友受傷的部位，跟你看到當下被告拿紅色剪刀的尖部抵住的部位），那個位置應該是差不多」、「（你有無辦法判斷他這個傷是不是你搶剪刀造成的，還是事先就已經傷害了吳○賢？）沒辦法判斷」等情（見原審卷宗第７０至７１頁）。依據證人丙○○之證詞內容，被告一手環抱吳○賢，一手將剪刀倒轉反手握住剪刀中間並將刀刃尖銳處抵住吳○賢之腹部，其目的應是在抗拒警方之逮捕，且吳○賢腹部之刀傷二處，亦不無可能是在其為搶救吳○賢，而上前搶奪被告手上之剪刀，在拉扯之間，並因吳○賢身體有掙扎所造成。雖證人吳○賢在偵查中曾經證稱：其肚臍的傷，是被告拿剪刀弄的等語（見２３０３８號偵卷第２９頁），但其因年幼，並無法就此部分如何受傷之細節再為證述。本院再審酌上開剪刀之刀刃為鐵製品，刀刃銳利，此情業經原審勘驗明確（見原審卷宗第８７頁）；又此刀刃之長度為９公分，亦經本院在審理期日予以勘測並記明筆錄在卷（見本院卷宗第１１０頁）；但被害人吳○賢之腹部所受２處傷勢，僅分別是各３Ｘ１Ｘ１公分及１．５Ｘ０．５Ｘ１公分腹壁穿刺傷之傷害，此情亦經行政院衛生署豐原醫院１０２年５月３１日豐醫歷字第１０２０００５１４８號函覆本院明確（見本院卷宗第１０４頁），足認被告確未用力持此剪刀猛刺吳○賢之腹部；審酌上開各情，本院亦認吳○賢之上開腹壁傷，確有可能是被告為抗拒逮捕，一手環抱小孩，一手將剪刀倒轉反手握住剪刀中間並將刀刃尖銳處抵住吳○賢之腹部，而於證人丙○○上前搶奪其手握剪刀，於拉扯之間，並因吳○賢之身體掙扎所造成。雖被告辯稱此部分並無殺人之不確定故意乙情，應屬可信；但其在上開行為時，應可預見以上開行為抗拒逮捕，在消防人員與其搶奪剪刀搶救吳○賢之際，上開剪刀之刀刃會插入吳○賢之身體而致吳○賢之身體受有傷害，詎其仍執意而為，嗣後果致被害人吳○賢腹部受傷，則被告此部分所為，自亦堪認定其具有同上違反保護令並傷害吳○賢之身體之犯意。公訴人指訴被告此部分，同是接續殺人未遂行為，尚有未洽。茲因社會基本事實同一，且此部分業經告訴人丁○○提起告訴且經公訴人起訴，本院就此部分應變更起訴法條而論科被告傷害之罪責。又告訴人丁○○於警詢時，已指訴「吳○賢的腹部有兩處刀傷，頭部、耳朵及全身也有多處受傷」、「我要提出殺人未遂之告訴」等語。依據其指訴內容，被告於上開行為期間，以前開手段接續傷害吳○賢之行為，應已經過合法告訴。就此傷害部分，公訴人於起訴書亦有指訴。原判決誤認被告其他接續傷害吳○賢之行為，未經合法告訴，尚屬誤會，併予敘明。
七、此外，並有剪刀１把扣案可資佐證，及有案發現場照片及拍攝扣案剪刀及拍攝兒童吳○賢之腹部傷勢之照片共１８張（見豐原分局警卷第３３至４１頁）附卷可憑。另本案案發時，被告為成年人，吳○勳（00年0生，真實姓名及年籍均詳卷）、吳○賢（00年0生，真實姓名及年籍均詳卷），均尚屬未滿１２歲之兒童，此情亦有渠等之年籍資料在卷可參。而被告偵查中亦有自承：伊和丁○○未結婚，生有３個小孩，老大名為吳○勳、１０歲，老二是吳○賢、４歲，老三是吳○漩、２歲等語（見２３０３８號偵卷第１４頁）；顯見被告對兒童吳○勳、吳○賢為前開犯罪行為時，其對於其子吳○勳、吳○賢均為兒童乙節，亦知之甚明。綜上論述，本案被告之前開犯罪事證已甚明確，被告前開犯行洵堪認定，各應依法論科。
叁、法律之適用
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第２條第１項定有明文。經查刑法第５０條業經總統於１０２年１月２３日以華總一義字第１０２０００１２４５１號令公布修正，修正前上開法條之規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後之法條則規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：
一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」。亦即就「得易科罰金」及「不得易科罰金」之數罪併罰要件已有修正。考其立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益，且刑法修正前第５０條之規定，原目的雖在使被告得依同法第５１條各款規定，享有併合處罰，限制加重刑罰之恤刑利益，然法院定應執行刑時，不見得會減免受刑人之刑期，修正前第５０條之規定反而剝奪被告原得易刑處分之利益（臺灣高等法院１０２年第１次刑事庭庭長、法官會議第３號法律問題研討結論參照）。經新舊法比較結果，自以新法較有利於被告。則依刑法第２條第１項後段之規定，就此部分自應適用修正後刑法第５０條之規定。
二、次查被告與告訴人丁○○曾有同居關係，被告又為兒童吳○勳、吳○賢之生父，此情除據被告分別於警詢、偵查中供承明確外，亦據告訴人丁○○於偵查中具結證述甚明（見２３０３８號偵卷第２６頁背面），則被告與渠等之間，應分別為家庭暴力防治法第３條第２款、第３款所定之家庭成員關係。是核被告前開所為：
（一）就被告前開對告訴人丁○○所為，係犯刑法第３０５條之恐嚇危害安全罪及家庭暴力防治法第６１條第１、２款之違反保護令罪。又被告與告訴人丁○○間曾有同居關係，故被告故意對告訴人丁○○為上開家庭暴力之行為，係屬家庭暴力防治法第２條第２款之家庭暴力行為而構成家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰規定，自應依刑法論科。再被告所為違反保護令之犯行，雖同時違反上開保護令所禁止之２款行為，然因其僅係違反同一保護令之禁止裁定，應僅論以一罪。而被告以一行為，同時觸犯恐嚇危害安全罪、上開違反保護令罪等２罪名，為想像競合犯，應依刑法第５５條之規定，從一重之違反保護令罪處斷。再者，被告此部分對告訴人丁○○接續為恐嚇危害安全並違反上開通常保護令，其犯罪時間密接，且侵害同一法益，而以單一犯罪決意為之，客觀上已難割裂為數個獨立犯罪行為各別評價，應認僅屬單一犯罪決意之數個舉動接續實行，為接續犯，併此敘明。
（二）又按兒童及少年福利與權益保障法第１１２條第１項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，即屬刑法分則加重之性質（最高法院９６年度臺上字第６１２８號判決要旨參照）。又因屬分則加重規定，已屬犯罪構成要件之一部，於成年人故意對兒童及少年犯罪而依該項規定加重其刑者，固不以其明知被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有對兒童及少年犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見被害人係兒童及少年，且對於兒童及少年犯罪並不違背其本意，始足當之（最高法院９９年度臺上字第１１２８號、９５年度臺上字第５７３１號判決要旨、最高法院９２年度第１次刑事庭會議決議參照）。茲查，被告於本案前開行為時，均知吳○勳、吳○賢未滿１２歲，均為兒童及少年福利與權益保障法第２條所規定之兒童，此部分認定之理由已如前述；被告係成年人，明知上情，仍對兒童吳○勳、吳○賢為前開犯罪行為，則：
１、被告對被害人吳○勳所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第１１２條第１項前段、刑法第３０２條第１項之成年人故意對兒童以非法方法剝奪他人行動自由罪、兒童及少年福利與權益保障法第１１２條第１項前段、刑法第２７７條第１項之成年人故意對兒童犯傷害罪（此部分已經告訴人丁○○於偵查中提起告訴，檢察官之起訴事實亦有指訴）以及兒童及少年福利與權益保障法第１１２條第１項前段、家庭暴力防治法第６１條第１、２款之成年人故意對兒童違反保護令罪，屬刑法分則加重之性質。公訴人雖認被告此部分僅係違反家庭暴力防治法第６１條（起訴書漏載第６１條）第１、２款、刑法第２７７條第１項、第３０２條第１項之罪云云。惟被告為成年人故意對兒童吳○勳犯上開罪名，犯罪類型已變更，成為另一獨立之罪名，又其基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第３００條變更起訴法條而為審判。又被告係兒童吳○勳之父，故被告故意對兒童吳○勳為上開家庭暴力之行為，係屬家庭暴力防治法第２條第２款之家庭暴力行為而構成家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰規定，自應依刑法論科。被告對吳○勳非法剝奪行動自由罪部分，係繼續犯。另其對吳○勳接續違反上開通常保護令部分，其犯罪時間密接，且侵害同一法益，而以單一犯罪決意為之，客觀上難以割裂為數個獨立犯罪行為各別評價，應認僅屬單一犯罪決意之數個舉動接續實行，應為接續犯。
２、被告對被害人吳○賢所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第１１２條第１項前段、刑法第２７７條第１項之成年人故意對兒童犯普通傷害罪，及兒童及少年福利與權益保障法第１１２條第１項前段、刑法第３０２條第１項之成年人故意對兒童以非法方法剝奪他人行動自由罪，以及兒童及少年福利與權益保障法第１１２條第１項前段、刑法第２７１條第２項、第１項之成年人故意對兒童犯殺人未遂罪，暨兒童及少年福利與權益保障法第１１２條第１項前段、家庭暴力防治法第６１條第１、２款之成年人故意對兒童違反保護令罪。以上有關兒童及少年福利與權益保障法第１１２條第１項前段之加重，應屬刑法分則加重之性質。故公訴人雖認被告此部分僅係違反家庭暴力防治法第６１條（起訴書漏載第６１條）第１、２款、刑法第２７１條第２項、第１項、同法第２７７條第１項、同法第３０２條第１項之罪云云。惟被告為成年人故意對兒童吳○賢犯上開罪名，犯罪類型已變更，已各成為另一獨立之罪名，又其基本社會事實同一，本院爰依刑事訴訟法第３００條之規定，變更起訴法條而為審判。又被告係兒童吳○賢之父，故被告故意對兒童吳○賢為上開家庭暴力之行為，係屬家庭暴力防治法第２條第２款之家庭暴力行為而構成家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰規定，自應依刑法論科。再者，被告對吳○賢非法剝奪行動自由罪部分，係繼續犯之實質上一罪。又其對吳○賢接續違反上開通常保護令部分，其犯罪時間密接，且侵害同一法益，而以單一犯罪決意為之，客觀上難以割裂為數個獨立犯罪行為各別評價，亦應認僅屬單一犯罪決意之數個舉動接續實行，亦應認為是接續犯之實質上一罪。
３、又本案被告於上開犯罪行為之始，係成年人以同一行為同時非法並繼續剝奪兒童吳○勳、吳○賢之行動自由，同時亦開始以同一行為接續對吳○勳、吳○賢為上開違反保護令之犯行。被告於上開犯罪期間，傷害及非法剝奪兒童吳○勳之行動自由，即屬違反保護令罪之行為；另被告於上開犯罪期間，傷害、非法剝奪兒童吳○賢之行動自由及對之犯殺人未遂罪，亦均屬對兒童吳○賢實施家庭暴力與騷擾、接觸吳○勳之違反保護令罪之行為。本案被告係因告訴人丁○○報警之後，為不想讓警逮捕並逼使警消人員撤離，而在非法剝奪兒童吳○勳、吳○賢之行動自由期間，陸續對兒童吳○勳、吳○賢分別為上開犯行，且在其非法剝奪兒童吳○勳之行動自由同時又對兒童吳○勳為違反保護令罪之犯行之時，其亦以同一行為非法剝奪兒童吳○賢之行動自由，同時亦對兒童吳○勳為違反保護令罪之犯行。被告對兒童吳○勳所犯上開二罪，本有一行為觸犯二罪名之想像競合犯關係；又其對兒童吳○賢所犯上開各罪，亦有一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係；再者，被告以同一行為同時非法剝奪兒童吳○勳、吳○賢之行動自由並對兒童吳○勳、吳○賢為違反保護令之犯行，同有一行為各觸犯同一罪名之想像競合犯關係。本院審酌被告上開故意對兒童吳○勳、吳○賢所為之犯行，與其為實現或維持繼續犯行之目的有關，其間具有必要之關連性，行為時間多有重疊之處，爰認被告上開故意對兒童吳○勳、吳○賢所為之犯行，彼此具有上開一行為觸犯數罪名或一行為觸犯同一罪名之想像競合犯關係。此部分應依刑法第５５條之規定，從一重依兒童及少年福利與權益保障法第１１２條第１項前段、刑法第２７１條第２項、第１項之成年人故意對兒童犯殺人未遂罪處斷。
（三）被告對告訴人丁○○所犯（從重處罰）之違反保護令罪，及上開成年人故意對兒童犯殺人未遂罪，其犯意各別，行為非一，犯罪構成要件不同，應予分別論罪。
三、又本案被告為成年人故意對兒童犯殺人未遂罪部分，兒童及少年福利與權益保障法第１１２條第１項前段已有加重其刑至二分之一之規定（惟就殺人未遂罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第６４條第１項、第６５條第１項規定，不得加重，故僅得就有期徒刑之部分，依法加重其刑）。再者，被告前曾於９０年間，因犯搶奪罪與竊盜罪，經臺灣花蓮地方法院以９０年度訴字第２０３號判決判處有期徒刑１年２月及２月，並定應執行有期徒刑１年３月確定；嗣再因另犯殺人未遂罪，經臺灣花蓮地方法院以９１年度訴字第１３４號判決判處有期徒刑５年３月確定；其後，被告上開因犯搶奪罪與竊盜罪被判處之有期徒刑，經臺灣花蓮地方法院以９７年度聲字第２５號裁定各減為有期徒刑７月及１月，後再與不得減刑之殺人未遂罪被判處之有期徒刑合併定其應執行刑為有期徒刑５年９月確定；後經入監執行結果，被告已於９５年９月２２日縮短刑期假釋出監，並於９７年４月２４日假釋期滿，其假釋未被撤銷，以已執行完畢論；此部分事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表１份在卷可稽。被告在受上開有期徒刑之執行完畢後，於５年以內故意再犯本案有期徒刑以上之前開２罪，均為累犯，均應依刑法第４７條第１項之規定，（遞）加重其刑。惟就其中殺人未遂罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第６４條第１項、第６５條第１項規定，不得加重，故此部分僅得就有期徒刑之部分，依法（遞）加重其刑
四、本案被告所犯之成年人故意對兒童犯殺人未遂罪部分，嗣後確係被告依憑己意，將吳○賢之身體拉入屋內，已有效防止吳○賢身體可能墜樓之結果，此部分應有刑法第２７條第１項中止犯規定之適用。本院審酌被告之犯罪情節與所生危害，認不宜免除其刑，但仍應依刑法第２７條第１項之規定減輕其刑（此部分依據刑法第６６條但書之規定，得減至三分之二）。被告上開刑罰之加重，並先加後減之（即先依兒童及少年福利與權益保障法第１１２條第１項前段之規定，次依刑法第４７條第１項之規定，加重其刑【但死刑、無期徒刑部分，依法不得加重】，再依刑法第２７條第１項之規定減輕其刑）。
五、扣案之剪刀１把，是被告所有並供犯罪使用之物，應依刑法第３８條第１項第２款之規定宣告沒收。
肆、原審判決就被告上開所犯，予以論罪科刑，固非無見，惟：本案被告對告訴人丁○○所犯２罪，其中家庭暴力防治法第６１條第１、２款之違反保護令罪係屬重罪，原判決於其附表編號四之「罪名及宣告刑」欄，卻論處法定刑係屬輕罪之恐嚇危害安全罪，此部分顯有判決主文與理由不符之矛盾。又本案被告在發現證人丙○○等人已破門進入丁○○上開居所屋內之後，其一手環抱小孩，一手將剪刀倒轉反手握住剪刀中間並將刀刃尖銳處抵住吳○賢之腹部，以此方式抗拒警方之追捕，致使吳○賢之腹部受傷之行為，僅犯傷害罪，原判決認此同屬殺人未遂之接續行為，尚有未洽。再者，本案被告上開故意對兒童吳○勳、吳○賢所為之犯行，彼此具有一行為觸犯數罪名或一行為觸犯同一罪名之想像競合犯關係，應依刑法第５５條之規定，從一重依兒童及少年福利與權益保障法第１１２條第１項前段、刑法第２７１條第２項、第１項之成年人故意對兒童犯殺人未遂罪處斷，原審判決認應分別論處成年人故意對兒童犯非法剝奪行動自由罪、成年人故意對兒童犯違反保護令罪以及成年人故意對兒童犯殺人未遂罪（各如原判決附表編號三、五、六之「罪名及宣告刑」欄所示）；又誤對成年人故意對兒童犯非法剝奪行動自由罪，諭知易科罰金之折算標準；且就被告所犯之成年人故意對兒童犯殺人未遂罪部分，未依刑法第２７條第１項之規定減輕其刑；另誤認被告傷害吳○賢部分，未經合法告訴；以上均有未合。是本案公訴人上訴指摘原判決關於被告對告訴人丁○○所犯２罪，有上開判決主文與理由不符之矛盾，其上訴為有理由。此外，原判決復有上開可議之處，自應由本院將原判決關於其附表編號三、四、五之罪刑宣告部分，及此部分與其附表編號一、二之定應執行刑部分，以及關於其附表編號六之罪刑宣告部分，均予撤銷。爰審酌本案被告之素行非佳，其已因家庭暴力事件經法院對其核發前開民事通常保護令裁定，詎仍因前開原因再為本案犯行，且遷怒其親生之幼子吳○勳、吳○賢並挾以作為與告訴人、警消人員談判之籌碼、工具，其逞兇輕視幼子之生命、身體，殊有不該，且其所為，不僅危害丁○○、吳○勳，更會讓稚子吳○賢之心理長期蒙受暴力陰影，暨審酌被告之犯罪手段、犯罪所生危害，及其教育程度為國小畢業，從事洗車工人之職業，以及其犯罪後雖仍否認有殺人之不確定故意，但已知所為非是，並深表悔意等一切犯罪情狀，就被告對丁○○所犯之違反保護令罪，量處有期徒刑４月，並諭知易科罰金之折算標準；另就被告所犯之成年人故意對兒童犯殺人未遂罪，量處有期徒刑５年２月，扣案之剪刀１把並依法宣告沒收。再者依據修正後即現行刑法第５０條第１項之規定，本案被告所犯上開２罪，須待判決確定後，經被告以受刑人之地位請求檢察官提出聲請，法院始能依據同法第５１條之規定，定其應執行刑，此部分之理由已如前述，本院爰不就被告所犯２罪之宣告刑定其應執行刑，併此敘明。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第３６９條第１項前段、第３６４條、第２９９條第１項前段、第３００條、兒童及少年福利與權益保障法第１１２條第１項前段、家庭暴力防治法第６１條第１款、第２款、刑法第２條第１項後段、第２７１條第２項、第１項、第２７７條第１項、第３０２條第１項、第３０５條、第５５條、第２７條第１項、第４７條第１項、第６６條但書、第４１條第１項前段、第３８條第１項第２款、第５０條、刑法施行法第１條之１第１項、第２項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國102年6月25日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官梁堯銘法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。
違反保護令罪部分，不得上訴；但如就此部分是否與另犯之殺人未遂罪部分具有裁判上一罪關係為爭議，並列為上訴理由，則得上訴。
其餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李宜珊中華民國102年6月25日原審判決之附表：
┌─┬───────┬───────────────┐│編│犯罪事實│罪名及宣告刑││號│││├─┼───────┼───────────────┤│一│犯罪事實欄│甲○○犯違反保護令罪，累犯，處│││二之（一）│有期徒刑叁月，如易科罰金，以新││││臺幣壹仟元折算壹日。│├─┼───────┼───────────────┤│二│犯罪事實欄│甲○○犯違反保護令罪，累犯，處│││二之（二）│有期徒刑叁月，如易科罰金，以新││││臺幣壹仟元折算壹日。│├─┼───────┼───────────────┤│三│犯罪事實欄│甲○○成年人故意對兒童犯剝奪他│││二之（三）之⒈│人行動自由罪，累犯，處有期徒刑││││肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟││││元折算壹日。│├─┼───────┼───────────────┤│四│犯罪事實欄│甲○○犯恐嚇危害安全罪，累犯，│││二之（三）之⒉│處有期徒刑肆月，如易科罰金，以││││新臺幣壹仟元折算壹日。│├─┼───────┼───────────────┤│五│犯罪事實欄│甲○○成年人故意對兒童犯違反保│││二之（三）之⒊│護令罪，累犯，處有期徒刑肆月，││││如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算││││壹日。│├─┼───────┼───────────────┤│六│犯罪事實欄│甲○○成年人故意對兒童犯殺人未│││二之（三）之⒋│遂罪，累犯，處有期徒刑伍年陸月││││。扣案之剪刀壹把，沒收。│└─┴───────┴───────────────┘附錄論罪科刑法條：
家庭暴力防治法第６１條違反法院依第１４條第１項、第１６條第３項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處３年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣１０萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。刑法第２７１條第１、２項殺人者，處死刑、無期徒刑或１０年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第２７７條第１項傷害人之身體或健康者，處３年以下有期徒刑、拘役或１千元以下罰金。
刑法第３０２條第１項：
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處５年以下有期徒刑、拘役或３百元以下罰金。
刑法第３０５條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處２年以下有期徒刑、拘役或３百元以下罰金。