裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第729號刑事判決
裁判日期：民國112年05月24日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第729號上訴人即被告 李家宏 公設辯護人 王永炫 上列上訴人因槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第333號，中華民國111年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第6944號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李家宏明知未經中央主管機關之許可，不得寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意，於不詳時間（原判決載為民國108年某時，應予更正），經「 林宗瑋 」寄託可發射子彈具有殺傷力改造手槍1支（下稱前開改造手槍1支），並將之藏放在新北市○○區○○○路000之00號6樓住處內。嗣李家宏因擔心債主上門討債，遂於110年12月1日晚上10時37分許，以通訊軟體LINE傳送前開改造手槍1支之照片予其母 周孟儒 ，周孟儒擔心李家宏可能持槍傷及自己或他人，即向警方舉報。警方據報後即於110年12月2日0時30分許，至新北市○○區○○○路000之00號6樓李家宏住處搜索，當場在客廳桌上查獲並扣得前開改造手槍1支（含彈匣1個、槍枝管制編號0000000000號），並循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。本件當事人與辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院審理時均表示無意見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，應認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告李家宏於本院審理中矢口否認上揭犯行，辯稱：伊雖有持有槍枝，但不知該槍枝有殺傷力，且沒有持有的意思，是後來因為被「林宗瑋」封鎖，無法返還槍枝，不應構成本罪云云。經查：
一、被於不詳時間，經「林宗瑋」寄託前開改造手槍1支，並將之藏放在新北市○○區○○○路000之00號6樓住處內。嗣於110年12月1日晚上10時37分許，以通訊軟體LINE傳送前開改造手槍1支之照片予其母周孟儒，而遭周孟儒報警，為警在其住處查獲上揭改造手槍等情，業據證人周孟儒、 張進吉 於本院審理時證述在卷（見本院卷第111至115頁）；復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、通訊軟體對話紀錄截圖、扣案物品及槍械照片、內政部警政署刑事警察局110年12月28日刑鑑字第1108043851號鑑定書暨鑑定照片、新北市政府警察局新莊分局刑案現場勘察報告暨勘察照片、新北市政府警察局111年1月19日新北警鑑字第1110143468號鑑驗書可資佐證（見偵卷第19-24、32-36、50、60-65、69頁），另扣有前開改造手槍1支（含彈匣1個）等物可查，此部分事實，首堪認定。
二、而本件查扣手槍，與一般手槍之重量、外觀無異，並有金屬槍身、槍管貫通、可置放子彈、有擊發裝置，並非玩具手槍，有新北市政府警察局槍枝性能檢測報告表在卷可參（見偵卷第25頁），則以一般人之常識可知，除非係玩具手槍，槍枝擊發後必定有殺傷力，否則政府即無需禁止國民持有槍枝。參之被告持有上揭槍枝並非短時間，難認會誤認為一般玩具手槍，然被告收受該枝手槍之後，長時間未交予警方或他人，甚至於查獲當日拍攝照片予周孟儒，並在簡訊中稱：「我隨時等債主...債主來我一次處理、家裡還有炸袋（應為「彈」之誤）一次死」等訊息（見偵卷第32頁），顯然並非認為該枝手槍無殺傷力，而欲持之與「債主」相拼，是被告所辯不知槍枝有殺傷力，亦無持有之犯意，與卷內事證不合，自無從採信。
三、綜上，本案事證明確，被告所辯，難以憑採，犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪
一、按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院88年度第8次刑事庭會議決議、95年度台上字第2250號、第3461號判決意旨參照）。查本案被告持有前開改造手槍行為時雖不詳，然持續持有至110年12月2日為警查獲時，揆諸前揭說明，其行為持續至109年6月10日新修正槍砲彈藥刀械管制條例生效施行後，即不生新舊法比較之問題，而應逕行適用裁判時法。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪。槍砲彈藥刀械管制條例所稱非法持有、寄藏槍、彈罪屬行為繼續之繼續犯，非狀態之繼續，其持有、寄藏自最初著手至查獲為止，犯罪行為均在繼續中（最高法院109年度台上字第1024號判決意旨參照）。查被告自取得本案槍彈之時起，至110年12月2日為警查獲本案槍枝之行為，均係寄藏行為之繼續，為繼續犯，應論以繼續犯之單純一罪。
三、公訴意旨認被告係涉犯持有前開改造手槍部分，惟按槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已；故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪；寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院95年度台上字第3978號判決、97年度台上字第2334號判決意旨參照）。查被告於本院準備程序以及審理中已供陳：該手槍是「林宗瑋」寄放在我這裡等語，故被告是受託保管前開改造手槍1支，則被告所為係屬為他人占有管領之「寄藏」行為，而非「持有」，此部分公訴意旨容有未洽，惟所犯法條條項均相同，僅罪名不同，法院自毋庸變更起訴法條，附此敘明。
肆、駁回上訴之理由
一、原審詳查後，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之規定，並審酌被告非法持有具殺傷力之槍枝，危害治安，及被告坦承之犯後態度尚可，持有槍枝數量非多及持有時間，另審酌其高中肄業，曾從事餐飲業、室內裝潢等工作，未婚無子女，尚須扶養母親等一切情狀，量處有期徒刑5年2月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算壹日。沒收部分則以：扣案之改造手槍1支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。核其認事用法並無違誤，量刑及沒收亦屬適當。
二、被告上訴意旨以：本件並無持有槍枝之犯意，且不知槍枝有殺傷力，否認持有槍枝之罪行。又本件並未持之使用，情節輕微，而被告之母周孟儒立時通知警方，亦不致產生危害，如認為有罪，請求依照刑法第59條減輕其刑等語。
三、查被告確有上開犯行，業如理由欄貳、一、二所示，被告所辯，並無足採。至辯護人以被告犯罪情節輕微，請求依刑法第59條酌減，亦請從寬依槍砲彈藥刀械管制條例第18條規定減輕其刑。按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。查本件係被告之母周孟儒見被告持有槍枝，擔心受怕而報警處理，被告本身並無自首之意，業經證人張進吉於本院證稱：「（當時被告有無跟你說他想要報繳槍枝？）沒有。」「（被告當時有何反應？）被告當時說槍不是他的，就否認。」等語(見本院第104頁）。且被告於警詢時並供陳：
改造手槍並非其所有，其所拍攝為空氣槍云云（見偵卷第10、11頁）；另於偵查中仍辯稱：我不知道警察搜到的槍是誰的，我拍給我媽的槍是空氣槍，不是搜到的槍等語（見偵卷第48、49頁），然據員警比對被告持有之空氣槍，與拍攝照片不同，有被告另持有之空氣槍照片在卷可參（見偵卷第35頁），是此部分堪認被告就本件改造手槍自始並無報繳或提供來源之意，不合槍砲彈藥刀械管制條例第18條規定。參以被告持有具有殺傷力之改造手槍雖僅1支，然其持有時間甚長，於查獲之時，亦有持以使用之想法，犯罪情狀難認有何可憫恕之情。又持有非制式手槍之犯行，於109年已修正為最低本刑為有期徒刑5年，其立法目的即係認民間非制式手槍過於氾濫，且多有殺傷力，如不與制式手槍同等刑責，無法確保人民生命、財產之安全，堪認立法機關係有意提高持有非制式改造手槍之最低本刑，本院量刑時自不宜輕易援引刑法第59條降低本罪之最低本刑。審酌原審就有期徒刑部分係量處被告5年2月，已接近本罪之最低本刑，自難認有何過重之情。被告上訴請求援引前述規定減輕其刑，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案由檢察官魏子凱提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國112年5月24日
刑事第十二庭審判長法官陳如玲
法官蔡如惠法官呂寧莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴資旻中華民國112年5月24日