裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2263號刑事判決
裁判日期：民國104年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2263號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告廖建翔（原名廖佳緣）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第2098號，中華民國103年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第6752號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告廖建翔（原名廖佳緣）於民國102年9月11日上午10時15分許在臺灣新北地方法院檢察署採尿回溯前26小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣其經臺灣新北地方法院檢察署觀護人通知，於102年9月11日10時15分許採尿送驗後，結果呈嗎啡及可待因陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯施用第一級毒品犯行，無非係以臺灣新北地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表及詮昕科技股份有限公司102年9月26日濫用藥物尿液檢驗報告各1份，為其主要論據。訊據被告 固坦承 曾於102年9月11日10時15分許，在臺灣新北地方法院檢察署採尿送驗，且檢驗結果呈嗎啡陽性反應之事實，惟堅決否認有何施用第一級毒品之犯行，辯稱：伊沒有施用海洛因，伊於102年9月8日中午12時許，有去旭豐藥局買1瓶咳歡鎮咳袪痰劑，買回家後有立刻服用，後來伊只要咳嗽就會喝1口，藥水是在同年月9日凌晨就喝完，伊覺得沒效，才於9日17時許因感冒、咳嗽，前往新北市○○區○○路0段的民揚耳鼻喉科診所（下稱民揚診所）看診，伊拿3日的藥，伊有照醫師指示服用，在採尿當日早上也有服用該藥物；伊當時去旭豐藥局買咳歡鎮咳袪痰劑時沒開收據，後來觀護人跟伊講驗尿有陽性反應，伊當天就馬上去旭豐藥局問可否開統一發票給伊，藥局說不行，伊才會再買2瓶等語。
四、經查：㈠被告於假釋期間並付保護管束，經臺灣新北地方法院檢察署
觀護人通知後，於102年9月11日10時15分許，在臺灣新北地方法院檢察署觀護室接受尿液採集後，經送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步篩檢，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗結果，嗎啡、可待因之濃度分別為921ng/ml、5275ng/ml，各均呈陽性反應之事實，業據被告坦承不諱，並有臺灣新北地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、詮昕科技股份有限公司102年9月26日濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽，堪信為真實。
㈡就上開尿液檢驗結果，呈可待因及嗎啡之陽性反應，被告就
此辯稱當時有服用止咳藥水、感冒藥等語，並提出民揚診所之藥品明細及收據1紙、咳歡鎮咳袪痰劑1瓶等為據（見偵卷第41頁、證物袋）；且經原審函調民揚診所之就診紀錄，被告確實於102年9月9日因水洩、食慾不振、嘔吐、喉嚨痛、大便含血絲等症狀，經該診所之 范世明 醫師開立Cosopin之鎮咳劑等藥錠，此有民揚診所所提供之藥品明細及收據、醫生處方箋、原審辦理刑事案件電話紀錄查詢表各1紙在卷可按（見原審卷第197、198頁）。是被告辯稱在本件採集尿液當時有因疾病需求而服用感冒藥物及自行購買止咳藥水等語，並非全無可信之處。又被告於上開時、地採尿後，其尿液檢驗固係以酵素免疫分析法初步篩檢，並以氣相層析質譜儀分析法作確認，而依法務部85年9月26日（85）發技字第00000000號函示，此等檢驗方法足以排除偽陽性反應之可能，惟上開檢驗方法，尚無法確知被告之尿液呈嗎啡陽性反應之原因。原審復將上開醫生處方箋、咳歡鎮咳袪痰劑及被告前揭尿液檢驗結果送請法務部法醫研究所釋疑，該所函覆說明略以：1.查來函所附詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告影本得知，受檢者之尿中可待因5275ng/ml、嗎啡921ng/ml，檢驗結果呈嗎啡及可待因陽性反應，該陽性反應可能係使用含有可待因、嗎啡之藥物或海洛因毒品所致；2.依據美國研判標準，受檢者尿液中總可待因含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，研判可待因使用者，本案受檢者尿液中可待因含量（5275ng/ml）遠大於嗎啡含量（921ng/ml），符合服用含可待因止咳藥物後，所導致尿液呈可待因或嗎啡陽性反應；3.經檢視來文所附民揚診所處方箋影本，所列之藥品Cosopin含CodeinePhosphate成分；另檢送證物咳歡鎮咳袪痰劑含CodeinePhosphate成分，上述藥品劑量可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應，因此受檢者之可待因及嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致等語，有法務部法醫研究所103年4月22日法醫毒字第00000000000號函在卷可稽（見原審卷第203頁）。復經本院依檢察官上訴意旨函請詮昕科技股份有限公司鑑定被告尿液是否含有藥品Cosopin或咳歡鎮咳袪痰劑之其他藥物成分，經該公司函覆略以：「尿液檢體中所驗出之藥物成分：1.驗出『Cosopin』藥品的成分：Codeine與Terpin。2.驗出『咳歡糖漿』藥品的成分：除Platycodonextract（桔梗萃取物）以氣相層析質譜儀方法無法檢出外；Chlorpheniramine、Methylephedrine、Codeine、Caffeine於尿液檢驗中亦有檢出」等語，亦有該公司104年2月16日詮昕字第104009號函及所附之藥物檢驗報告暨附件在卷足參（見本院卷第86至93頁）。是被告辯稱其於102年9月11日採尿前曾服用醫師所開之感冒藥及自行購買之止咳藥水，可能因此導致伊尿液檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應等語，即非無據。
五、綜上所述，被告既曾於本件採尿前曾自行購買含可待因成分之藥水服用，並至民揚診所就醫，向醫師取得含鴉片類或可待因成分之藥物服用，則其於服藥後尿液確有可能驗出前述嗎啡及可待因之陽性反應。此外，公訴人復未提出其他證據，證明被告除服用上開醫師交付之藥物或其自己購買之止咳藥水外，另有施用第一級毒品海洛因之行為，是本件被告是否有施用第一級毒品海洛因之犯行，即有合理性懷疑之存在，致使本院無從形成有罪之確信。從而，公訴人所舉之證據不足以證明被告確有施用第一級毒品海洛因之犯行，復查無其他積極證據足資認定被告確有公訴人所指之上開犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸前開法條之規定，依法自應為被告無罪之諭知。
六、原審同上見解，依法諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤。檢察官上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，請求本院撤銷改判云云，自非可採。綜上所述，本件起訴書所列證據及卷內訴訟資料，經本院逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪心證，均如前述，檢察官上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國104年4月30日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官陳憲裕法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官李政庭中華民國104年4月30日