裁判字號：臺灣新北地方法院101年訴字第1079號民事判決
裁判日期：民國101年08月23日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣板橋地方法院民事判決101年度訴字第1079號原告 林秋鳳 法定代理人 謝芳盈 訴訟代理人 洪大植 律師被告 黃朝洲
黃次寶 訴訟代理人 連鳳翔 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國101年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告二人就被告黃朝洲所有新北市○○區○○段00000-000建號建物○○○區○○段○○○○○○○○○○號及0000-0000地號土地，於民國100年11月18日以新北市三重地政事務所重登字第233290號收件，擔保新臺幣肆佰萬元最高限額抵押權設定行為應予撤銷。
被告黃次寶就前項抵押權設定登記應予塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告黃朝洲為訴外人 黃鈞翌 之父，因黃鈞翌為未滿20歲之未
成年人，渠於民國100年9月12日22時4分許，無照騎乘被告黃次寶（即被告黃朝洲之父）所有之HV2-438號機車，由新北市○○區○○路2段往力行路方向行駛，行經交岔路口時，未減速慢行，亦未注意車前狀況，撞擊行走於該路段之原告，致原告受有蜘蛛網膜下腔出血、腦內出血、硬腦膜下出血、臉頭皮及頸之挫傷且昏迷不醒。原告經多次開刀移除血塊摘除右側大腦前葉，目前所幸雖已恢復意識，但無法與外界溝通或表達想法，軀幹及四肢無力，須特製輪椅輔助以利行動（經101年5月25日以本院101年度監宣字第145號受監護宣告之人，選任謝芳盈為原告之監護人）。
㈡上開事故發生後，原告曾請求被告黃朝洲及其子黃鈞翌等人
賠償，但被告等人至今對原告所受如此嚴重之傷勢不聞不問。詎料，原告前發現被告黃朝洲於100年11月18日，將渠名下新北市○○區○○段00000-000建號建物○○○區○○段○○○○○○○○○○號及0000-0000地號土地（下稱系爭房地），以新北市三重地政事務所重登字第233290號收件，設定新臺幣（下同）400萬元最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予被告黃次寶，以避免原告追償。原告已對被告等提起民事訴訟請求損害賠償，求償金額暫為12,849,188元，現由本院以101年度重訴字第155號受理在案。
㈢本件被告黃次寶乃被告黃朝洲之父親，被告等經原告請求為
損害賠償，於協商未果而原告可能將提起訴訟之敏感時間，竟將系爭土地設定系爭最高限額抵押權登記，就被告二人間之借貸關係是否屬真實，相較於一般金融機構之抵押權負擔之設定，自應受較嚴格之檢驗，則系爭最高限額抵押權既屬被告等通謀虛偽意思表示所設定，自不生效力。系爭最高限額抵押權所擔保之債權並不存在，基於抵押權之從屬性，則系爭最高限額抵押權之設定自亦不生效力，其先位聲明：⑴確認被告黃朝洲、黃次寶就被告黃朝洲所有系爭房地，設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在；⑵被告黃次寶應將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
㈣縱認原告所為之先位聲明部分主張為無理由，然原告為被告
黃朝洲之債權人，被告黃朝洲若扣除系爭房地，將不足以賠償原告請求之12,849,188元。再者，被告二人間實際上並無資金往來，是被告二人間系爭最高限額抵押權之設定行為自無對價關係之存在，則被告黃朝洲所為系爭最高限額抵押權設定之行為，自屬有害於原告債權之無償行為，其備位聲明如主文第1、2項所示。
二、被告等人則以：㈠系爭抵押權設定之主要原因，在於當初購屋時之借貸關係所
生之債權（下稱系爭借款債權）。因被告黃朝洲為00年0月
0日出生，於79年間購買系爭房屋時，當時年僅23歲，服完兵役初入社會完全無資力購買房屋，因此購屋之款項280萬元，係向父親黃次寶借貸所得之款項，殆無疑義，此從「經驗法則」及「論理法則」加以判斷，自可輕易得知此項結果，亦可有效證明上開借貸之事實，確屬真實。
㈡ 陳依灼 （已歿）於79年間，出售坐落於新北市○○區○○路
○○巷○○○號之系爭不動產時，確係由被告黃次寶於買賣契約簽訂當天，在臺北市○○區○○○路○○巷之賣方住處，當場交付賣方陳依灼現金280萬元無訛，此事實有證人即當時代辦之 陳新添 代書在場知之甚詳，自可證明該項事實之真實。㈢依上開說明，被告二人間確實有消費借貸關係存在之事實，
渠等確係基於上開79年間之280萬元消費借貸債權，而依法成立並設定系爭抵押權。再者，單純以法定周年利率5％之利息，依法加以計算，上開280萬元之借款債權，經過22年後，迄今本息債權合計應至少有588萬元之數額，原告所陳稱被告二人間有上開通謀虛偽意思表示及詐害債權之情事存在等語，即非屬實等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造所不爭執之事實：㈠黃鈞翌（未滿20歲，為被告黃朝洲之子）於100年9月12日
22時4分許，無照騎乘被告黃次寶（即被告黃朝洲之父）之機車，撞傷原告，致其蜘蛛網膜下腔出血、腦內出血、硬腦膜下出血、臉頭皮及頸部挫傷，為兩造所不爭執，且有新北市政府警察局三重分局道路交通事故現場圖及隨圖所附照片黏貼紀錄表、分析研判表（下稱系爭交通事故現場圖、系爭交通事故分析研判表）各1份及馬偕紀念醫院乙種診斷證明書、臺北市立關渡醫院一般診斷書各1份在卷可佐（分見本院卷第7-14頁）。
㈡被告黃朝洲所有之系爭房地於100年11月18日以收件字號重
登字第233290號設定登記擔保債權總金額為400萬元最高限額抵押權予另一被告黃次寶，擔保債權確定期日為130年11月15日等情，有系爭房地不動產登記謄本、新北市三重地政事務所101年6月27日，新北重地籍字第1013610133號函及隨函檢附系爭土地歷次抵押權登記申請書各1份在卷可稽（分見本院卷第15-20頁、第63-87頁）。
㈢被告黃朝洲名下除系爭房地及本田汽車1部，並無其他財產
及所得資料，其現有財產總額約為3,342,410元，為兩造所不否認，且有稅務電子閘門財產所得調件明細表2紙附卷可稽。
㈣前揭車禍事故，原告確實受有前揭傷害，與被告二人間有民
事損害賠償訴訟，已由本院以101年度重訴字第155號受理審理中。
㈤原告已於101年5月25日經本院以101年度監宣字第145號受監護宣告之人，並選任謝芳盈為原告之監護人。
四、本件兩造爭點厥為：㈠系爭最高限額抵押權之設定是否出於被告二人通謀虛偽意思表示？㈡被告二人間就系爭土地所為之系爭最高限額抵押權設定登記行為是否為無償行為？㈢原告可否依詐害債權撤銷之規定，訴請法院撤銷系爭最高限額抵押權設定及塗銷該登記？茲分述如下：
五、系爭最高限額抵押權設定是否出於通謀虛偽意思表示部分：㈠按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契
約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院94年度台上字第112號判決要旨參照），是抵押權之成立，違反其成立上之從屬性者，應屬無效，縱有抵押權之登記，該項登記亦無效。另按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，此為民法第87條明定。而此所稱通謀而為虛偽之意思表示，係指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言（最高法院79年度台上字第2736號判決要旨參照）。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條、第
242條本文分別定有明文，先予敘明。㈡次按意思表示無效係因有相對人明知之單獨虛偽意思表示、
通謀虛偽意思表示或撤銷意思表示之情事存在而無效。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。故主張有意思表示無效此等權利義務消滅事由之人，自須就此負舉證之責任。本件原告主張系爭抵押權之設定係出於被告黃朝洲與被告黃次寶之通謀虛偽意思表示，兩造根本未曾有消費借貸關係等語為被告等否認，揆諸前揭說明，原告自應就上開系爭抵押權設定係基於被告二人通謀虛偽意思表示等節，負舉證之責。
㈢經查：原告就其主張被告二人間有上開通謀虛偽意思表示等
節，僅提出系爭房地不動產登記謄本，其上載有系爭抵押權設定日期為100年11月18日(見本院卷第15-20頁)，固與被告黃朝洲之未成年子女即黃鈞翌對原告侵權之時點即同年
9月12日緊鄰。惟上開事證至多僅能證明被告二人之間，可能有為避免將來被告黃朝洲對原告須負擔損害賠償責任，而有就系爭抵押權之設定有為通謀虛偽意思表示動機而已，尚無法當然即謂被告二人間就系爭最高限額抵押權登記之設定確為通謀虛偽意思表示。原告復未為其他舉證以實其說，是原告此部分主張即非可採。
六、原告主張被告二人間系爭抵押權設定為無償行為部分：㈠按民法第244條第1項規定，債務人所為之無償行為，有害
及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。本件原告主張被告二人間系爭抵押權之設定為無償行為以詐害原告債權之行為乙節，被告黃次寶對此辯稱：系爭抵押權設定之主要原因，係為擔保79年間購屋時伊貸與被告黃朝洲金錢此消費借貸關係所生之債權等情。
㈡經查，辦理79年間被告黃朝洲購屋事宜之地政士即證人陳新
添到院證稱：伊為地政士，68年執業迄今，86年之前主要業務在臺北，86年以後則在彰化，本件79年間被告黃朝洲購買系爭不動產之買賣金額及實際出資購買者為何人均不清楚，印象中只知道被告黃朝洲之父出面，名字也不清楚，至交付金錢的過程因時間太久忘記了等語以觀（見本院卷第96頁至
97頁），足徵證人前揭證述之內容無法就有關金錢往來之時間、原因乃至金額等為明確之供述，亦即證人上開供述內容無法證明本件抵押權設定之主要原因，係79年間購屋時之借貸關係所生之債權。再者，系爭不動產買賣涉及金額龐大（280萬元），於買賣契約簽定當時，應有書面契約及文件，記載賣買標的、當事人、付款方式及付款紀錄等事項，惟被告等卻未提出該等書面契約及文件予以佐證，被告等人辯稱系爭抵押權設定之主要原因，係借貸關係所生之債權，恐有疑問。
㈢再者，被告二人迄今就被告黃次寶曾貸與金錢與被告黃朝洲
乙情既未盡舉證之責，自難認被告黃次寶對被告黃朝洲有借款債權存在，渠等系爭抵押權之設定，即應屬無償行為。又系爭不動產於系爭抵押權設定前，更先後分於91年、94年、95年及100年設定抵押權，登記抵押債權人均為國泰人壽保險股份有限公司，此有新北市三重地政事務所101年6月27日新北重地籍字第1013610133號在卷可稽（見本院卷第63-8
1頁），若果被告前揭主張屬實，何以據此之前之長時間內均未設定系爭抵押權供擔保之用？況且，縱認被告二人辯稱渠等間早存有借款債權債務關係乙情為真，因渠等間係先有借款債權債務關係之存在，而於事後在無對價關係之情形下始為系爭抵押權設定，亦應認系爭抵押權設定屬無償行為（最高法院94年度台上字第318號判決意旨可佐）。
七、原告可否依詐害債權撤銷之規定，訴請法院撤銷系爭最高限額抵押權設定及塗銷該登記部分㈠按民法第244條第1項規定，債務人所為之無償行為，有害
及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。是其成立要件為：(1)債權人須於該行為前成立金錢債權；(2)須債務人所為者為無償行為；(3)須其行為有害於債權人之債權；(4)須撤銷權之行使未逾1年之除斥期間。又所謂有害及債權，係指債務人減少其積極財產或增加消極財產，因而足以減少其一般財產，削弱共同擔保，使債權受有損害而不能完全受清償而言（最高法院94年度台上字第567號判決意旨參照），合先敘明。
㈡被告二人間就系爭最高限額抵押權設定之行為為無償行為，
已如前述。本件原告遭黃鈞翌騎乘機車撞傷之交通事故發生時點為100年9月12日，該部分之損害賠償之請求現已於本院以101年度重訴字第155號受理審理中，衡以上開系爭交通事故現場圖所繪事故現場當時狀況及系爭交通事故分析研判表中初步分析研判可能之肇事原因欄內所為「黃鈞翌：未滿18歲無照騎乘機車行經無號誌之交叉路口，涉嫌為減速慢行」之記載，則黃鈞翌因騎乘機車行為有過失而須對造成原告受有如兩造不爭執事項所列傷勢，並業經受監護宣告，與其法定代理人即被告黃朝洲應連帶負侵權行為損害賠償責任等情，幾可確定。是原告所有之侵權行為損害賠償債權於受黃鈞翌侵權時，即已發生，該債權自屬發生於被告二人間系爭最高限額抵押權設定行為之前。
㈢次查，原告受有蜘蛛網膜下腔出血、腦內出血、硬腦膜下出
血、臉頭皮及頸部挫傷等傷勢非輕，衡情其得對被告黃朝洲主張之一定損害賠償債權數額，包括業已支出之醫藥費、看護費、其他生活上之負擔及慰撫金等。且被告黃朝洲目前並無所得，名下亦僅有系爭房地及本田汽車1部，總值約3,342,410元。則衡以系爭最高限額抵押權設定所擔保之債權額高達400萬元，是被告二人間該行為確會造成被告黃朝洲於優先清償對抵押權人之債務後，陷於無資力清償清償對原告之債務，而造成原告債權無法受完全之清償而受損害。
㈣再參以被告二人於言辯期日就設定系爭最高限額抵押權時點
緊鄰訴外人黃鈞翌撞傷原告時點乙情，陳稱：設定系爭最高限額抵押權確如原告所稱與上開車禍事故有關，因被告黃次寶恐79年間貸與被告黃朝洲之280萬元借款及利息未能受清償，故才會設定擔保債權額為400萬元之系爭最高限額抵押權；被告黃次寶借錢給小孩子是為了養兒防老，如將來原告請求損害賠償之訴勝訴並請求強制執行完畢，則被告黃朝洲名下將無任何財產，故才會設定系爭最高限額抵押權等語（見本院卷第50頁）以觀，足見被告二人所為之系爭最高限額抵押權設定物權行為，應屬為損害原告債權實現之無償行為，原告於該行為時點（即100年11月18日）起算1年除斥期間內，向本院訴請被告二人間撤銷系爭最高限額抵押權設定行為並請求被告黃次寶塗銷系爭最高限額抵押權登記，自屬有理由，應足為採。
八、綜上所述，原告主張被告二人間就系爭最高限額抵押權設定，係出於通謀虛偽意思表示而屬無效，先位之訴請求確認系爭最高限額抵押權設定無效並請求被告黃次寶塗銷系爭最高限額抵押權登記部分，因原告未能舉證以實其說，為無理由，應予駁回。至原告備位之訴請求撤銷被告二人間系爭最高限額抵押權設定，並請求被告黃次寶塗銷系爭最高限額抵押權登記部分，因系爭最高限額抵押權設定確為無償行為且有害原告債權之實現，是原告此部分之主張，洵屬有據，應予准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。
中華民國101年8月23日
民事第二庭法官吳振富以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國101年8月23日
書記官吳語杰