裁判字號：最高法院107年台上字第336號刑事判決
裁判日期：民國107年01月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決107年度台上字第336號上訴人 曾國銘 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年4月27日第二審判決（106年度上訴字第19號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105年度偵字第1883、3113、3114號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、原判決事實欄一之㈠（即原判決附表一編號1、2）所示轉讓偽藥予 簡仟蕙 共2罪，以及原判決事實欄一之㈡所示其中販賣第三級毒品予 郭坤儒 共2罪（即原判決附表二編號1、2所示）部分：
按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人曾國銘有其事實欄一之㈠（即原判決附表一編號1、2）所示轉讓非合法製造之偽藥愷他命予簡仟蕙共2次，以及有其事實欄一之㈡所示其中販賣第三級毒品愷他命予郭坤儒共2次（即原判決附表二編號1、2所示）之犯行，因而維持第一審就上開部分論上訴人以犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥共2罪，每罪各處有期徒刑7月，以及論上訴人以販賣第三級毒品共2罪，於均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，每罪各處有期徒刑3年8月，並均宣告相關之物沒收，及就上訴人所犯上開4罪所處之有期徒刑，以及如後述「貳」所載即原判決附表二編號3所示販賣第三級毒品1罪，暨持有第三級毒品純質淨重20公克以上1罪所分別處之有期徒刑，合併定其應執行刑為有期徒刑4年8月之判決，而駁回上訴人在第二審對於上開4罪部分之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查中及事實審法院審理時均曾自白上開4罪部分之犯行）；對於上訴人另又辯稱各語何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、原審僅以證人簡仟蕙、郭坤儒於警詢時所為之陳述，與審判中所述內容不符為由，遽認上開證人於警詢時之陳述具備刑事訴訟法第159條之2所規定，即「具有較可信之特別情況」，「且為證明犯罪事實存否所必要」之要件，而認為有證據能力，並採為伊有轉讓愷他命予簡仟蕙共2次，以及販賣愷他命予郭坤儒共2次之證據，殊有欠當。㈡、簡仟蕙於警詢及偵查時所為之證詞俱非明確，其於原審審理時並否認曾於如原判決附表一編號1、2所示時、地，向伊無償取得愷他命施用。乃原審於無明確證據之情形下，僅憑簡仟蕙於警詢時及偵查中所為不利於伊之陳述，遽認伊有如原判決附表一編號1、2所示轉讓愷他命予簡仟蕙共2次之犯行，殊有可議。㈢、原判決並未調查有何其他補強佐證，僅憑郭坤儒於警詢及偵查時所為之證詞，遽認伊有如原判決附表二編號2所載販賣愷他命予郭坤儒之犯行，亦有未洽云云。
惟查：㈠、原審認證人簡仟蕙、郭坤儒於警詢時所為之陳述具有證據能力，已引用簡仟蕙、郭坤儒於警詢及原審審理時之陳述，說明上開證人於警詢時之陳述與審判中所述內容明顯不符，且警方製作上開證人警詢筆錄過程並無違反法律規定之情形（即警方詢問上開證人並無出於不正方法，以及上開證人之陳述均係出於任意性，暨警方亦無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問等相關規定），故依上開證人於警詢陳述時之外部附隨環境及條件綜合加以觀察，應認為其等於警詢時之陳述具有「較可信之特別情況」，且為「證明犯罪事實存否所必要」之要件，依刑事訴訟法第159條之2規定得為證據等情綦詳（見原判決第2頁倒數第11行至第4頁第10行）；核其論斷，於法尚屬無違。上訴意旨置原判決前揭明確之論斷於不顧，徒憑己意，指摘原審僅以證人簡仟蕙、郭坤儒於警詢時所為之陳述，與審判中所述內容不符為由，遽認上開證人於警詢時之陳述具有證據能力為不當云云，依上述說明，要非適法之第三審上訴理由。㈡、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。⑴、原判決認定上訴人有如其附表一編號1、2所載轉讓愷他命予簡仟蕙共2次之犯行，已引用簡仟蕙於警詢及偵查時所為之證詞，以及上訴人與簡仟蕙間通訊監察錄音譯文內容，暨上訴人除於偵查中供承「（提示你與簡仟蕙於民國105年2月2日22時40分許之通訊監察譯文，問：那次的通話〈後，〉你有無償提供約10粒白米的量〈指愷他命〉供他〈指簡仟蕙，下同，略〉吸食？）是」、「（提示你與簡仟蕙於105年2月15日下午5時許之通訊監察監聽譯文，問：那次〈通話後，〉你也是無償提供約10粒白米的 量愷 他命供他吸食？）是」等語外，復於第一審行準備程序時為承認上述犯行及認罪之表示等證據資料，詳細說明其所憑之證據及理由。就簡仟蕙於警詢及原審審理時所為有利於上訴人之證詞，並已說明何以不能作為有利於上訴人論斷之理由綦詳（見原判決第6頁第12行至第9頁第4行）；核其論斷與經驗、論理法則無違。⑵、原判決認定上訴人有其附表二編號2所載販賣愷他命予郭坤儒之犯行，並非單憑郭坤儒所為不利於上訴人之證詞而為上開認定，而係綜合郭坤儒所為之證詞，以及上訴人於偵查時供稱：「（問：是否有在105年1月31日下午4時至5時，有賣給郭坤儒1小包安非他命〈應係愷他命之誤〉共1,000元？）是」、「（問：地點是在你住處？）是」等語，嗣於第一審及原審審理時復均供承有前揭犯行等相關證據資料（見原判決第9頁第5行至第11頁第13行），本於事實審法院之推理作用，據以認定上訴人有如其附表一編號2所示販賣愷他命予郭坤儒之犯行，已於理由內剖析論敘甚詳，核其論斷與經驗、論理法則無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，任憑己意，漫事指摘原審在無明確證據之情形下，遽認其有如原判決附表一編號1、2所示轉讓愷他命予簡仟蕙共2次之犯行。並謂原判決在未調查是否有其他補強證據之情形下，僅援引郭坤儒所為不利於其之證詞，遽認其有如原判決附表二編號2所示販賣愷他命予郭坤儒之犯行為不當云云，均非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，無非對於原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其關於此4罪部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
貳、原判決事實欄一之㈡所示其中販賣第三級毒品予 朱潔凌 （即原判決附表二編號3所示）1罪，以及原判決事實欄一之㈢所示持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪部分：
上訴人於106年5月12日所提出之「刑事聲明上訴狀」，已明確聲明「特於法定期間內就判決之全部聲明上訴」等旨（即對於原判決附表二編號3所示販賣第三級毒品予朱潔凌1罪，以及原判決事實欄一之㈢所示持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分，亦已提起第三審上訴），先予敘明。
㈠、原判決事實欄一之㈡所示其中販賣第三級毒品予朱潔凌1罪（即原判決附表二編號3所示）部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，此觀刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。本件上訴人不服原審判決，於106年5月12日具狀提起上訴，但並未敘述理由，而其於同年5月19日所提出之上訴理由狀，亦僅就上述「壹」所示4罪部分為爭執，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未就原判決附表二編號3所示販賣第三級毒品1罪部分提出其上訴理由，依上開規定，其此部分上訴即非合法，亦應予駁回。
㈡、原判決事實欄一之㈢所示持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪部分：
刑事訴訟法第376條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件原判決維持第一審關於論處上訴人持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪刑部分之判決，駁回上訴人就該部分在第二審之上訴部分，係屬刑事訴訟法第
376條第1項第1款之案件，且第一、二審均為有罪之判決，依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶對於此部分一併提起上訴，顯為法所不許，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中華民國107年1月25日
最高法院刑事第六庭
審判長法官郭毓洲
法官陳宏卿法官劉興浪法官林靜芬法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年2月2日